最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一三二六號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十八年十二月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一三九五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一○八二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十二年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年七月二十九日易科罰金執行完畢，上訴人甲○○於八十一年間，曾因盜匪案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑八年，褫奪公權五年確定，仍在假釋期間。乙○○基於防身目的，於八十五年年底某日，在新竹縣南寮漁港附近，向綽號「阿龍」之不詳姓名男子以新臺幣（下同）二十一萬元代價購買西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式九○手槍一把及子彈拾顆（手槍二十萬元，子彈一萬元，於購買時，乙○○及阿龍並曾各試射一顆子彈）後，將槍彈攜至苗栗縣（原判決誤載為宜蘭縣）卓蘭鎮某工寮旁放置，未經許可，無故持有之。嗣於八十七年十一月二十六日夜晚九時三十分許，乙○○另行起意，與甲○○共同意圖為渠等不法所有，持前揭手槍及子彈，由乙○○騎乘事先即以不透明膠布貼住車牌號碼之車號000000號機車，搭載甲○○，一起前往彰化縣○○鎮○○路○○○號黃美玲住處，二人均頭戴安全帽，進入該屋後，由乙○○取出上開已裝填十顆子彈之手槍，指著正在該處打麻將之黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘，並喝令黃美玲等人交出財物，而共同以脅迫方式致使不能抗拒，欲強取黃美玲等人財物，惟因乙○○所持手槍彈匣不慎掉落地上，黃美玲四人見狀，乃趨前合力將乙○○、甲○○制伏，乙○○、甲○○始未能得能逞，經報警處理，扣得前揭手槍及子彈十顆等情，因而維持第一審法院論處乙○○未經許可持有手槍（累犯）罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣三萬六千元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）及共同意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑十年，二罪定應執行刑為有期徒刑十四年，併科罰金新臺幣三萬六千元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）之判決暨論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑（處有期徒刑十年）之判決，駁回上訴人等分別在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。乙○○自警訊時起即一再辯稱：「我朋友『阿祿（錄）』與屋主（即黃美玲）有金錢糾紛，我知道是住在員林鎮」、「我是受人之託去拿錢」、「有人託我們去要回賭資」、「八十七年七、八月間，洪進祿被黃美玲詐賭約一百二十萬元，洪進祿心有未甘，案發當日乙○○與甲○○受洪進祿之託到員林南昌路一四二號，找黃美玲處理詐賭之事」（見警局卷、偵查卷第二二頁背面、第五十頁、第一審卷第四六頁正、背面），嗣於原審調查時，復供稱：「阿祿叫洪進祿，住員林，現人在大陸」（見原審卷第五四頁），則是否確有洪進祿其人、其與黃美玲是否有因詐賭衍生之賭債糾紛、上訴人等是否確係受洪進祿之託往找黃美玲取回遭詐賭之賭資，攸關上訴人等於行為時主觀上是否有不法所有之意圖，此與渠等被訴之盜匪罪名能否成立，有重要關係。雖乙○○始終未能供出洪進祿之個人資料及其確實住居所，惟其既供稱洪進祿住居於彰化縣員林鎮，現人在大陸地區，即非不可循此線索，向彰化縣警察局調取設籍於彰化縣員林鎮之洪進祿口卡照片，或向內政部警政署入出境管理局函詢是否有名為洪進祿者之入出境紀錄，俾便查明上情，原審就此與待證事實有重要關係，在客觀上應行調查，且非不易調查或不能調查之證據，未依法加以調查，率予判決，自有未盡調查能事之違法。（二）懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪既遂與同法條第二項盜匪未遂之區別，應以行為人已否得財為標準，若行為人已取得財物，其盜匪行為即屬既遂，縱令所得之財物，於得手後經被害人反抗奪回，亦不影響於該犯罪之既遂。原判決係依憑被害人黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘等人在警訊及偵查中之證述，認定上訴人等確有前開盜匪犯行。然查被害人黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘在警訊及偵查中乃分別證稱：「當時有二個人進入我家中屋內，其中有一個人，手持一把手槍，口說要搶劫，這一個人便說叫大家把身上的錢拿出來，我們將全部身上的錢拿出來放在桌上，他們拿到錢之後，想要逃走時，我們便合力將二人制伏，之後將該二人所搶去的錢再拿回來，大約是二萬元（指放在桌上被搶走的錢）」、「當時我在家中，鐵門只拉下一半，離地面約一公尺，搶嫌二人由此侵入屋內，甲○○在前面喝令我們將錢拿出來，鄭環（筆錄漏載賢）則右手持槍站在後面，歹徒侵入喝令我們將錢拿出來時，我拿出約八千元、鍾宜峰約一千元、林炳輝約六千元、葉順銘約五千一百元，共約二萬元置於桌上，由甲○○將錢拿走放進口袋，在我們制伏二嫌後才將錢拿出來」、「我們拿出約二萬元，然後他（指甲○○）把錢放入口袋」（黃美玲部分，見警局卷、偵查卷第四十頁）、「在打麻將，忽然有二人進到屋內，其中一人拿手槍，二人都說要搶劫，要我們將錢拿出來，另外一人就負責將桌上二萬多元新臺幣搶走之後，欲逃走，經我們四人將其二人制伏」、「拿了約二萬元左右，甲○○將錢放入口袋」（鍾宜峰部分，見警局卷、偵查卷第四一頁）、「由乙○○手持西班牙製手槍子彈十發，甲○○叫我們四人將錢拿出來，甲○○就從桌上小抽屜全部將錢取出來，放入右邊褲袋內」（林炳輝部分，見警局卷、偵查卷第四一頁）、「忽然有二人帶安全帽，一人持一把制式手槍侵入，出言說錢拿出來，另一嫌犯則摸我口袋，取出我的新台幣伍仟壹佰元」、「（問：何人將錢放入口袋﹖）甲○○」（葉順銘部分，見警局卷、偵查卷第四一頁）。渠等上開證述，如若皆屬可採，則甲○○應已將被害人等之財物移置於其實力支配之下，祇是事後經被害人等制伏，始再取回，揆諸上述說明，上訴人等之盜匪行為應已達於既遂階段。原判決理由內既以被害人黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘等人在警訊及偵查中之證述，說明上訴人等所為已觸犯懲治盜匪條例之普通盜匪罪，惟於事實及理由內郤謂「乙○○、甲○○未能得逞」、「被告等犯共同盜匪罪，因障礙而未遂」，不唯事實與理由及理由欄前後之論述，相互齟齬，且與卷內上引筆錄之記載不相適合，兼有判決理由矛盾及採證違反證據法則之違法。（三）原判決事實欄認定：「乙○○與甲○○共同意圖為其等不法所有，持前揭手槍及子彈（指扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式九○手槍一把及子彈十顆），由乙○○騎乘事先即以不透明膠布貼住車牌號碼之車號000000號機車，搭載甲○○，一起前往彰化縣○○鎮○○路○○○號黃美玲住處，二人均頭戴安全帽，進入該屋後，由乙○○取出上開已裝填十顆子彈之手槍，指著正在該處玩麻將之黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘，並喝令黃美玲等人交出財物，而共同以脅迫方式致使不能抗拒，欲強取黃美玲等人財物」，如若無誤，則甲○○持有上開槍、彈之行為，與其涉犯之盜匪行為間，顯有直接關係，雖第一審判決已將起獲之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式九○手槍一把，於宣告共同被告乙○○罪刑內，併為沒收之宣告（子彈十顆，則因送鑑時試射用罄而滅失，故不併為沒收之諭知），但該手槍既屬違禁物，而此種沒收之諭知，對於甲○○部分而言，仍不失為從刑，自應於諭知甲○○主刑時，依刑法第三十八條第一項第一款規定，併為沒收之宣告。第一審判決於諭知甲○○罪刑時，置應予沒收之手槍於不問，原判決未予糾正，仍予維持，於法有違。再者依原判決認定之上述事實觀之，本件犯罪行為之被害人應有四人，上訴人等以一盜匪行為，同時同地侵害黃美玲、鍾宜峰、林炳輝、葉順銘等四人之法益，應有想像競合犯法則之適用，原判決就此未予論述，亦有不適用法則之違法。（四）依卷附內政部警政署刑事警察局八十七年十二月七日刑鑑字第九二九五五號鑑驗通知書所載，扣案之十顆子彈，均因鑑驗試射用罄（見一審卷第三二頁），第一審判決於八十八年四月二十九日宣示判決並送達判決正本予辯護人後，即以判決文字顯係誤寫，且不影響全案情節與判決本旨為理由，裁定將原併諭知：「制式九○手槍一把（含彈匣一個）及子彈十顆均沒收」之判決原本及正本，更正為：「制式九○手槍一把（含彈匣一個」沒收，有第一審法院八十八年度訴字第八五號刑事裁定在卷可按，原判決既維持第一審判決，竟又於理由內敘明：「子彈十顆係違禁物，應依法宣告沒收」，顯有未當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日