最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一四○八號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月九日第二審判決（八十八年度上重訴字第九四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六四九、四二五二、四五二二、四六二三、四九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強制性交、強制性交及準強盜罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以脅迫罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於強劫而強制性交、強制性交部分科刑判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交（死刑），暨連續對於女性以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決之事實一欄，為適用法律之根據，不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪時間、地點與犯罪之動機、目的，以及論罪科刑有關之事實，均應詳加認定，予以明確之記載，否則適用法律即失其依據。原判決於事實欄內僅記載「…攜帶附表二所示之犯罪工具，以如附表一所示之犯罪方法……」，但於如原判決附表一所載之「犯罪方法」內，並未記載上訴人究如何使用如原判決附表二編號三、四、五、六、七、
八、九、十、十一所列之「小型手電筒」「泳帽」「口罩」「毛巾」「手帕」「黃色長袖」「牛仔褲」「西裝褲」「藍波刀」等為犯罪工具，遽於理由三、四內分別說明「至於如附表二之扣案物，係被告所有，供犯罪所用之物」並將如附表二之扣案物依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收，並於主文內諭知「扣案如附表二所示之犯罪工具均予沒收」，要難謂為適法。㈡關於如同上附表一編號十八部分，上訴人於警訊中僅供稱：「……沿樓梯上三樓被害人房間，見被害人獨自一人，當時我以手巾摺成三角形矇面，我以尖刀抵住他頸部，嚇令其不得反抗、出聲，用繩子將其雙手反綁，再強脫其褲子，強姦得逞並射精」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第二十四頁），於一審法院稱：「（民國八十七年二月十四日凌晨五時許）有（持刀侵入嘉市○○○路某號強姦被害人）」（見一審卷㈠第二十一頁背面），依上開供述，上訴人似未承認有強劫被害人張○○之財物，且被害人張○○於警訊中亦僅證稱：「本㈡月十四日早上約五點左右，我聽見房間內有翻箱倒櫃的聲音，於是從睡夢中驚醒，看見一名以方巾矇面的陌生男子在我的房間內，他問我有沒有新台幣二千元，我要拿錢給他，他卻不要我出聲音，並以刀抵住我的肚子和脖子，……將我雙手反綁，用棉被矇住我的頭部，強行脫掉我的內褲，姦淫我得逞」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第三四一頁背面、三四二頁）。依上開證述，被害人張○○似未指述上訴人係以強暴脅迫之方法，致使不能抗拒而強取其財物。乃原判決未詳細審酌，遽認上訴人此部分所為係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之罪，即有調查未盡及理由不備之違誤。㈢刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。關於如同上附表一編號十一部分：上訴人於警訊中供述：「……由三樓之陽台處侵入，我即開門侵入該戶之三樓房間內，正欲著手行竊之際，有一男子喊曰：你要做什麼，此時我心想事跡敗露，即匆忙由我腰際後方處抽取該預藏之水果刀做欲刺殺之勢，……」（見八十七年度偵字第三六四九號卷第一三○頁背面），而被害人乙○○亦證稱：「……該歹徒開門入我臥室時即讓我發覺，該歹徒拔刀欲刺向我時，經我大（聲）喊叫後，即逃逸」（見同上卷第三二二頁）。依上開供述及證言，上訴人似尚未著手於竊盜行為之實施，乃原判決據予論處刑法第三百二十九條之準強盜罪（如同上附表一編號十一內所犯法條欄誤載為刑法第三百三十條），容有適用法則不當之違法。㈣如同上附表一編號三及十七關於強制性交部分，依原判決理由二之說明，經比較新舊法結果，應適用修正後刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪論科，對上訴人較為有利。惟查本件上訴人係侵入他人住宅，持刀抵住被害人，致使不能抗拒而為性交，行為後，刑法第二百二十二條第一項第七款第八款已有較重處罰之規定，經比較新舊法結果，應以行為時即修正前刑法第二百二十一條第一項之規定對上訴人較為有利，自應適用修正前刑法第二百二十一條第一項論處，乃原判決竟以修正後刑法第二百二十一條第一項論科，自有適用法則不當之違誤。㈤有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件上訴人經行政院衛生署嘉南療養院精神科診斷結果，認上訴人「衝動控制障礙。疑似輕度智能不足」，有該院司法精神鑑定報告書附卷可憑（見原審卷第一四六至一四八頁）。原判決對於上開有利於上訴人之證據不採，亦未說明不足採為認定上訴人行為時係屬精神耗弱之人，自有可議。上訴意旨指摘原判決關於強劫而強制性交、強制性交及準強盜罪部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯加重竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 劉 敬 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日：