最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一四一二號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月九日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五八六六、六一九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，仍論處上訴人甲○○連續強劫而強制性交罪刑（處無期徒刑）；又連續對於女性以強暴之方法而為性交，未遂罪刑；又連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑，固非無見。
惟查㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。按修正後刑法第二百二十二條第一項規定：犯第二百二十一條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。原判決事實僅記載同判決附表二編號㈡上訴人強制性交之犯行係攜帶尖刀犯之，但未詳加認定該尖刀是否屬兇器？致事實未明，本院無從為適用法律當否之判斷。該尖刀苟屬兇器，則上訴人該部分犯行，應論以修正後刑法第二百二十二條第二項、第一項第八款之罪，原審論以修正後同法第二百二十一條第二項、第一項之罪，自有未合。又修正後同法第二百二十二條第一項之刑度較修正前同法第二百二十一條第一項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而姦淫之者，處五年以上有期徒刑」為重，自應以修正前同法第二百二十一條第一項規定較有利於行為人。原判決認上訴人應論以修正後刑法第二百二十一條第一項之連續犯，適用法則亦有不當。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決引用行政院衛生署嘉南療養院鑑定報告，認定上訴人行為時應已達精神耗弱，然由卷內鑑定報告書內容，該院並未就上訴人行為時之精神狀態加以鑑定（見原審更㈡卷第一九四至一九六頁），原判決引用上揭鑑定報告，認定上訴人係精神耗弱之人，核與卷內資料不符，不無採證違法。㈢原審不採台灣省立台南醫院民國八十八年六月三日八十八南醫字第二七五八號函稱上訴人行為時精神狀態並未達精神耗弱一節，無非以「該院本對被告行為時之精神狀態是否達精神耗弱一直不願表示意見，亦不願再對被告鑑定，該院在未再進一步鑑定之情況下，其函稱被告行為時精神未達耗弱之程度一節，本院尚難採信」（見原判決第五頁）。然原審法院曾於八十七年九月二十九日解送上訴人前往台灣省立台南醫院作精神狀況鑑定，該項鑑定報告並為原判決所引用（見同判決第四、五頁），至八十八年五月十二日，原審再檢送偵查卷等三宗案卷請該院函覆上訴人行為時之棈神狀態，該院依上揭案卷及相關資料認定上訴人行為時之精神狀態尚未達精神耗弱程度（見原審更㈠卷第六十四、六十五頁，更㈡卷第一○八、一一
五、一一六頁），如此，能否謂該院在未再進一步鑑定之情況下，即函稱上訴人行為時精神狀態未達精神耗弱之程度？尚堪研求，原審未審慎究明，遽行判決，尚嫌速斷。㈣原判決認定上訴人係精神耗弱之人，並依法減輕其刑，惟於據上論結欄並未引用刑法第十九條第二項，殊有未合。㈤原判決理由記載上訴人上訴指摘第一審判決不當，為有理由，予以撤銷改判，然於判決主文並未諭知「原判決撤銷」，致判決主文與理由矛盾，亦有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪、不受理部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又上訴人前所犯搶奪罪，經判處有期徒刑，併諭知緩刑確定在案，該緩刑已否期滿？或未經撤銷致其刑之宣告失其效力？案經發回，亦應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 劉 敬 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
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