最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六五二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選任 辯護 人 許明德律師
吳芝瑛律師上訴人即被告 丙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第六○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○六五四、二二五七六、二二八七○、二三六八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分（即乙○○、甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○部分不當之判決，改判仍論處乙○○共同殺人罪刑，及認被告甲○○被訴犯罪不能證明，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官對此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即為證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原審共同被告楊憲堂於警訊中供稱：「到達死者家宅旁空地時，乙○○留守其車上等候，謝興桂及我、丙○○、甲○○四人下車欲至死者家，當時我老大謝興桂才交待我直接把對方打死就好……」；丙○○於警訊時供稱：「（你與憨仔等人為何會向林永聰開槍？）因在林永聰家之途中，我老大在車上交待見到林永聰就開槍將他打死，我老大即謝興桂」，及於檢察官偵查中供稱：「我在車上聽到茂仔及謝興桂談話，並聽到說不用說了，去了就打死他，這句話何人說的我不記得了」各等語，其等俱係供稱係受其「老大」即謝興桂之指示而槍殺被害人林永聰，並未指證行兇前被告乙○○曾如何與謝興桂為槍殺被害人林永聰之謀議，原判決徒憑上開供詞，認定乙○○邀謝興桂帶其手下楊憲堂、丙○○前來助陣，原無殺害林永聰之意思，係在回到乙○○家聽聞其母黃朱會述說林永聰又來索債駡三字經後，甚為氣憤，經與謝興桂商討後，即決意再去找林永聰將之槍殺云云（原判決理由第壹項、二之㈤），其所認定之事實與所採用之證據，顯然不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。二、依原判決認定之事實，被告乙○○邀被告甲○○與其合資同往林永聰經營之賭場賭博，甲○○不會賭，由乙○○出面下注賭博，共賭輸欠債新台幣（下同）五十二萬元，經林永聰催討，乙○○遂求助於簡錫恩，由簡錫恩簽發其兄名義面額各二十六萬元、日期間隔二個月之支票二張借與乙○○，乙○○即以此二張支票交與林永聰抵償賭債，其中一張支票已由林永聰交由他人持向法院聲請裁定執行查封發票人之財產抵償等情，並經證人簡錫恩於原審結證在卷（原審卷第一八七、一八八頁），如果無訛，該賭債既係乙○○與甲○○共同欠負林永聰，復由乙○○向他人借票清償，原判決雖依原審共同被告楊憲堂、丙○○及證人黃茂成、鍾宏仁、楊明財之證供，認定林永聰並未向甲○○逼討賭債情事，但甲○○並無向林永聰清償賭債之事實，憑何認定林永聰向乙○○催討賭債之事必與被告甲○○無關？原判決就此未予論敘明白，已嫌理由欠備；又甲○○雖稱其只應負責五萬元賭債，因乙○○前曾欠其十餘萬元，言明兩相抵銷等語，但為乙○○所否認；究竟乙○○與甲○○間有無該十餘萬元之債務關係？甲○○所稱其只應負責五萬元賭債，及與乙○○言明以欠款抵償之實情如何﹖俱攸關被告甲○○有無共同殺害林永聰犯意之認定，原審就此未予調查清楚，遽認被告甲○○無殺害林永聰之動機，未免速斷，而有調查職責未盡之違誤。三、被告甲○○雖於民國八十六年十二月十五日在警方借提偵訊時辯稱：「當天我是被乙○○（茂仔）載去的，當天大約十六時許，我在大寮鄉前庄海釣場裡，乙○○駕駛一部福特轎車前往該海釣場，恐嚇我說如果我不上車，他要給我的家人好看等語，我聽到這番話立即上車……」云云，然其於八十六年八月二十六日在檢察官訊問時却稱：「（問：後來你為何與他們去林永聰家？）他來載了我就離開，永貴（指謝興桂）及另二人坐後面。」、「（問：你剛才不是說要去調解？）是的，我是好意，不知道後面那三人有帶槍。」（見第二○六五四號偵查卷第十四、十五頁），並未提及係被強迫上車，前後所述並不一致；且楊憲堂於同日在警訊供稱：「……乙○○說要載甲○○同往可帶路，故才再到海釣場，由我下車叫甲○○上車帶路，並同往死者家」（見第一審卷第五三、四三頁），丙○○於八十六年九月二十二日在警訊亦供稱：「途中，再折入海釣場載甲○○帶路去林永聰家，途中由甲○○坐右前座指路，到達後，則由甲○○帶我及楊憲堂進入林永聰家，我老大謝興桂則在外把風」各等語，倘屬非虛，當時下車叫甲○○上車帶路之人係楊憲堂，乙○○既在車上，如何能恐嚇甲○○強使其上車？且到達林永聰住處時，乙○○並未下車，持槍之丙○○、楊憲堂均由甲○○帶路進入林永聰住處，是否因甲○○曾與乙○○至林永聰住處賭博，對其住處內部情況熟悉，甲○○乃同行帶路以便於行兇？上開不利於被告甲○○之證據，何以不足調查採取﹖原判決並未加以說明，亦難認無調查未盡及理由欠備之違誤。四、被告乙○○之國民身分證統一編號為Z000000000，有卷資料可按，原判決當事人欄將其誤載為Z000000000，亦有未合。以上諸端，或為被告乙○○及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。
乙、駁回部分（即丙○○部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告丙○○部分，其不服原審判決，於八十八年十二月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日