最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一六三二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 李念祖律師
林之嵐律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月七日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，獨自一人意圖為自己不法之所有或與黃○聰（民國000年0月000日生，業經第一審通緝）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國八十五年四月二十三日起，至同年八月九日止，各於原判決附表一編號一至編號七各所示時間、地點，獨自一人徒手或與黃○聰各攜帶類似水果刀、長刀等之刀械（均查無證據證明上開刀械係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），對被害人鄭○麥、陳○源、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡（以上二人，為起訴書漏載）、毛○英、胡○棟、胡○茹（以上二人，為起訴書漏載）、張林○珠、龔○仁、李○○、龔○登、張○涵（以上二人起訴書漏載）、彭○○、唐○麗、楊○○、蔡○宗、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠、曾○翔、曾○琪（以上二人，為起訴書漏載，第一審判決則誤載為曾○祥、曾○琪）等人施以強暴或脅迫，致使如該附表所示之各被害人，不能抗拒，喪失其意思自由，而強取或令渠等交付其財物（其犯罪事實、所得財物等分別詳如該附表一編號一至編號七所載）；又上訴人並於實施該附表一編號五所示之強劫行為時，利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段、言語，致使李○○不能抗拒，而強姦李○○（起訴書誤植為輪姦，惟查無事證證明甲○○強姦李○○與黃○聰強姦李○○之行為間，確有犯意之聯絡）得逞，（其犯罪過程詳如該附表一編號五所載）。而上訴人、黃○聰二人於行劫期間，復共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，持劫得如該附表一編號四屬被害人胡○棟、編號五屬被害人張林○珠（此部份起訴書漏載）、編號六屬被害人唐○麗及彭○○（彭○○部份，起訴書漏載）、編號七屬被害人何○美等人之提款卡後，併以該附表所示之強暴、脅迫方式，使各被害人不能抗拒而告知提款密碼後，於各該強劫行為實施期間，由上訴人負責看守各被害人，黃○聰則至桃園縣龜山鄉附近各提款機（即自動付款設備），以鍵入上開強脅所得之密碼及欲領取之金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或財團法人金融資訊服務中心再傳輸至各金融機關扣款而自各提款機提領不等現金（其詳細提款時、地、金額，各詳如該附表一編號四、編號五、編號六、編號七所示），致使金融機關均以為係有權利人提領，因此多次陷於錯誤，由自動付款設備付款予黃○聰（惟持以行使之提款卡，上訴人等人事後已歸還各被害人）。上訴人與黃○聰二人又另行起意，基於共同之犯意聯絡，趁如該附表一編號八之黃林○琴不及防備之際，由黃○聰負責把風，上訴人徒手搶奪黃林○琴佩戴於頸部之金項鍊一條得手後離去（其詳細犯罪過程、手段、所得財物詳如該附表一編號八所載。）嗣警方接獲線報，於八十五年八月十日上午八時，至台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓搜索，扣得連、黃二人為該附表一編號五所示之犯行時，劫得之馬爾濟斯狗一隻、施文彬CD唱片一張及為該附表一編號六所示犯行時，劫得屬彭○○所有之水晶玻璃杯六個與本案無關之CAMUS一瓶、英製GIN一瓶，無證據證明為上訴人或黃○聰所有之刀械二把，其後又循線於八十五年九月六日二時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○○○號內，逮獲上訴人。警方人員再於八十五年九月八日上午十時搜索黃○聰、上訴人二人同住之臺北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓之房屋內，又起出連、黃二人為如該附表一編號三所示犯行時，劫得之愛華牌高級音響一組、佳能牌照相機一台（內含底片一捲）（以上屬謝○堯所有）撲滿二個（豬型、蛋型各一個）、五元硬幣三十八個（以上屬謝○錡所有）及無證據足認已供連、黃二人犯本件犯行所用，亦無證據堪認屬連、黃二人所有之口罩一個、手套一副，其後警方即分別將上開強盜所得之贓物，發還被害人李○○或被害人之家人。上訴人嗣於八十六年九月二十七日經第一審法院釋放後，經合法傳喚、拘提又未到庭應訊，而於八十六年十二月八日為第一審法院發佈通緝，詎其復基於同一強劫財物之概括犯意，又與不詳姓名成年男子（查無確實之身份資料）共同意圖為自己不法之所有，分持刀械各一把（亦查無證據證明確屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），於八十七年一月四日下午十七時五十分許，侵入桃園縣中壢市○村街○○○號四樓，對被害人李○珮、李○瑋、劉○華、陳○貞、李○、張○芬、羅絲○○（李○珮之妻，000年0月000日生，原藉菲律賓）等人施強暴，致使其等亦均不能抗拒，而強取渠等之財物得逞，（其犯罪事實、手段、所得財物均詳如該附表一編號九所載，上訴人此部份無故侵入住宅部份，已經李○珮提出告訴）。於同年一月八日十七時五十分許，始於臺北市萬華火車站為警緝獲，而循線查得上情，並扣得如原判決附表二編號九所示贓物等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（死刑）及對於男女以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，並維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。依原判決事實所載，上訴人係於八十五年九月六日二時三十分被警逮獲，則在此之前當無採取上訴人血液送驗之可能，然卷附之內政部警政署刑事警察局八十五年九月二十四日刑醫字第○○○○○○號鑑驗書卻記載委託鑑驗時間為八十五年九月三日，送驗資料有李○○內褲及上訴人血液（見八十五年度偵字第一二○九四號卷第一五七頁），已屬矛盾。雖原審據桃園縣警察局龜山分局函復說明被害人李○○於八十五年八月一日受害後，即行採取檢體，並於八十五年八月三日以桃警刑字第○○○○○○○號刑事案件證物檢驗紀錄表，送請刑事警察局鑑驗，嗣於八十五年九月六日查獲上訴人，經採取其血液併與李○○內褲，再於同年月十三日桃警刑字第○○○○○○○○之○號刑事案件證物採驗紀錄表送請刑事警察局鑑驗比對，該鑑驗書內所載委託時間誤植為八十五年九月三日等語，而認定送驗之證物，分屬被害人李○○及上訴人無誤。但上訴人既尚有爭議，而桃園縣警察局龜山分局檢送之紀錄表所載之時間，似有誤載及更改之情形（見原審更㈠卷第１４０、１４２頁），則就桃園縣警察局龜山分局檢送本案相關證物之時間及經過情形，即有向內政部警政署刑事警察局查明是否與桃園縣警察局龜山分局函復之情形相符之必要，乃原審並未進一步調查清楚，遽行判決，自不足以昭折服；又李○○於八十五年八月二日曾到省立桃園醫院檢查，該醫院作精液檢查時，並無精子存在（見同上偵查卷第五十四頁診斷證明書影本），則上開刑事警察局鑑驗書內所載被害人之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ檢體如何而來﹖而該鑑驗書鑑驗結果欄５所載「不排除本案被害人之陰道棉棒精子細胞層混有甲○○ＤＮＡ之可能，由於本案被害人之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ型別為混合型，無法預估其機率」云云，其意義為何﹖是否被害人之陰道內檢查確有上訴人之精液存在﹖凡此實情仍未完全明瞭，原審未深入調查詳細說明，遽行判決，猶嫌速斷，而有未盡調查職責之違誤。㈡、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決理由雖已加說明上訴人另行起意強制猥褻楊○○，但事實欄並無此記載，依前開說明，其理由即失所依據，自足以構成撤銷之原因。㈢、原判決附表編號八被害人黃林○琴於警訊時指證：「當天我正準備打烊，突然自外衝進二名約三十歲男子……其中一人手上拿著一支類似手槍的東西，我看到很害怕，不敢反抗，就被他搶走我脖子上戴的金項鍊……」等語（見偵查卷第一三○頁正反面），其後於第一審又供稱：係同案被告黃○聰職司把風，被告（即上訴人）則係趁被害人不及防備之際，下手奪取伊佩戴頸部之金項鍊一條得手，嗣二人即匆匆離去，當時被告等並未㩗帶刀械等語，不僅前後證詞矛盾，且其何以見得同案被告黃○聰係在職司把風﹖上訴人如何能奪下被害人所佩戴於頸部之金項鍊﹖而上訴人等未携帶刀械，至於手中究竟有無拿著類似手槍的東西﹖原審未進一步查明，即以被害人在第一審審理時供述之事發經過較為詳盡為認定上訴人涉犯搶奪罪行之理由，亦有未盡調查職責之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
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