最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一七七○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四四五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判仍論處上訴人甲○○強劫而強姦未遂累犯，處有期徒刑十三年，褫奪公權十年罪刑，已詳敍其所憑之證仰及認定之理由，並說明上訴人否認有強姦犯意而辯稱僅猥褻被害人云云，係避重就輕卸責之詞，不足採取；從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則、不適用法則或理由不備之違法情形。上訴意旨略稱：㈠懲治盜匪條例於民國三十三年四月八日公布實施，期限為一年，然三十四年四月二十六日第一次以行政命令延長時，顯然已逾有效期間，延長命令無法源依據，該條例已失其效力，原審未拒絕適用，有判決適用法則不當之違法。㈡第一審依累犯規定加重其刑而判處上訴人有期徒刑十三年，原判決謂上訴人雖為累犯，但因所犯之強劫而強姦未遂罪之法定本刑為死刑，依法不得加重，惟仍量處與第一審相同之刑度，違背刑事訴訟法之不利益變更禁止原則等語。惟按懲治盜匪條例係經立法程序修正公布之法律，雖其間有數次命令延長已逾期，但依司法院大法官會議於七十九年七月十九日公布之釋字第二六三號解釋意旨，仍認該條例為有效之法律，本院亦持相同之見解，原審援引之，殊難認有適用法則不當之違法。又刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；該但書所稱之原審判決適用法條不當，凡變更原審判決所引用之刑法法條者，皆包括在內；本件原審以第一審論處上訴人強劫而強姦未遂及強制猥褻，併合處罰為不當，依結合犯法理而改判論處強劫而強姦未遂一罪，仍處與第一審判決就強劫而強姦未遂罪所處有期徒刑十三年，褫奪公權十年相同之刑，自屬適法，至第一審判決就強劫而強姦罪法定刑死刑部分，於理由欄內說明依法加重其刑，係屬誤載，原判決已於理由欄三－㈤詳予說明。上述上訴意旨俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日：