最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一七○三號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃慕容律師
陳惠菊律師右上訴人因強劫而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月十三日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第二四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一○三○、一○五八、一一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人甲○○連續強劫而強制性交，處死刑，褫奪公權終身；又連續對於男女，以強暴之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑三年；又連續對於男女以強暴脅迫之方法而為強制性交，處有期徒刑六年等罪刑，並定應執行刑為死刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱上訴人本件犯罪之時間、地點、方法、被害人、所得財物均詳如原判決附表一所載，而原判決附表一編號㈡部分之被害人記載為李○○（年籍詳卷）及陳○平（應係邱○平之誤）二人，然犯罪方法欄載稱：「持刀子一把抵住被害人脖子，將被害人押至厠所，叫被害人脫掉褲子而強制性交被害人，並喝令被害人拔下手上之金戒子，再押被害人於屋內搜刮財物，致被害人不能抗拒，自抽屜取走手錶一個（陳○平所有）」等語，上述之「被害人」，究指何人﹖原判決就此部分之認定事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，殊屬違誤。㈡被害人賴○○（原判決附表一編號㈢；代號Ａ２）於警訊供稱：「歹徒（指上訴人）以陰莖插入我的肛門內，抽動約五分鐘左右並射精，猥褻完後，就叫我穿好衣服，並強行搜刮我衣服及皮包、機車行李箱，問我有沒有帶錢，我說沒有」（警Ａ１卷第四頁反面）；似未供稱上訴人強劫皮包得逞，然原判決竟於附表一編號㈢載稱強盜被害人賴○○皮包既遂，核與上引卷內資料不符；又懲治盜匪條例第七條第一項規定，盜匪所得財物應發還被害人，是盜匪所得財物，除已費失或事實上已經發還者外，應於裁判時同時併為發還之諭知，始屬適法；本件原判決就此部分既認上訴人強劫被害人賴○○皮包得逞，但未說明該皮包是否滅失不存在或事實上已經發還被害人，竟未為發還被害人之諭知，殊有違誤。㈢被害人洪○○（原判決附表一編號㈧）於警訊供稱：「我騎機車行駛至北門鄉西埔內往○○○鄉○道路，突然有一名男子要搶我放置機車手把下方扣環之皮包，我即反抗」（警併⑴卷第一頁反面），於第一審供稱：「我騎機車，他從我旁邊伸手強奪我踏板上的皮包，但沒有搶走」（第一審卷第五十五頁反面）；如果無訛，則上訴人似係乘該被害人不及抗拒而掠奪其皮包未遂，惟原判決附表一編號㈧載稱係使被害人不能抗拒而「劫取財物」，並論以強盜未遂罪，亦與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤；又上訴人始終否認此部分之犯罪，辯稱案發時，其正擺地攤做生意，不在案發現場云云，其辯解何以不足採﹖原判決疏未說明，自有未當。㈣證人黃○和於警訊證稱：「黃○○（代號Ａ１）是我同居人，她被害後，跑回家告訴正在睡覺的我，哭著告訴我被人搶錢及強暴」（警Ａ２卷第三十三頁），於第一審證稱：「當天黃○○回來，之後就一直哭，告訴我說他被強姦」（第一審卷第三十一頁）；該證人上開供述既非就其親身體驗之客觀事實所為之供述，有無證據能力非無疑義，原審未予論敍，遽採為本件論罪科刑證據之一，尚嫌率斷；復按證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用；經查本件扣案並供上訴人犯原判決附表一編號所用之水果刀一把，原審於八十八年十二月三十日上午之審判期日並未調取並向上訴人提示，令其辨認，遽採為論罪之證據，其訴訟程序即有違誤。㈤原判決附表一編號㈠所得財物欄記載之「化妝品」，數量究竟若干﹖案關重典，原判決未予查明並詳細記載於判決書，亦有疏略；又編號㈩部分，上訴人先撫摸被害人謝○○之胸部，旋著手強制性交被害人（未遂），其撫摸被害人胸部之強制猥褻行為，是否為強制性交之部分行為﹖應待深入審酌，原判決認係強制猥褻後，另行起意著手強制性交，未說明其論斷之理由，有理由不備之違誤。應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日Ｂ