最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一七二七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 徐士斌律師右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一四八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與張○仁（上訴人之夫，另案處理）、張○綉（張○仁之母）、張○禮（張○仁之弟，張○綉及張○禮均經判決有罪確定）、張○義（張○仁之弟）、何○綉（張○義之配偶），共同基於概括之犯意，意圖營利，自民國七十七年八月間起，以張○綉為首，上訴人及張○仁、張○禮、張○義、何○綉參與經營，共同組成私娼寮集團，以金錢價買未滿十六歲之女子，在桃園縣八德鄉（現已改制為八德市○○○村○○路○○○號隔壁、桃園市○○路○○○巷○號及桃園市○○路○○○巷○號三處私娼寮，賣淫圖利，並以之為常業。七十七年十月間，已判刑確定之羅○志將其幼女，即良家婦女羅○○（000年00月000日生，其名字詳卷）價賣予張○綉，交予該私娼集團，容留羅○○在桃園縣八德鄉（市○○○村○○路○○○號隔壁為娼，與人姦淫圖利。迄七十八年底，由上訴人以機車載至桃園市○○路○○○巷○號繼續接客賣淫。七十八年九月間，鍾○菊亦將其幼女，即未滿十六歲之良家婦女林○○（000年00月0日生，其名字詳卷），價賣予張○綉，由張○綉帶至桃園市○○路○○○巷○號私娼寮，容留接客賣淫。上訴人及張○綉、張○仁、張○禮、張○義、何○綉又與已判刑確定之錢○民，基於前述概括之犯意，由錢○民於八十年五月四日將其女錢○翠（000年0月0日生，已離婚，其名字詳卷）帶至新竹縣竹東鎮，以新台幣（下同）六十萬元價賣予張○義、何○綉，容留該良家婦女錢○翠在桃園市○○路○○○巷○號接客賣淫。同年十二月間，錢○民又將其幼女，即良家婦女錢○娟（000年0月00日生，其名字詳卷，生母已歿）以三十萬元價賣予該私娼集團，容留錢○娟在桃園市○○路○○○巷○號接客賣淫。錢○翠、錢○娟、羅○○、林○○每次姦淫所得五百元，由私娼集團抽取一百五十元圖利，餘三百五十元供抵償價賣款。嗣經警於八十一年五月七日下午四時四十五分許，在桃園市○○路○○○巷○號查獲羅○○、林○○及錢○翠，該三人始恢復自由；錢○娟因在桃園市○○路○○○巷○號私娼寮未被查獲，錢○民乃將錢○娟接出。案經錢○娟提出告訴（羅○○、林○○及錢○翠均未告訴）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續意圖營利，略誘未滿二十歲之女子，脫離有監督權之人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百四十一條之略誘罪，以略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人為構成要件，如未成年人原無家庭或其他有監督權之人，或其監督權人已對犯人之行為予以同意者，即不生脫離享有親權之人，而妨害家庭監督權之問題，除其行為具備妨害自由罪之條件，應依各該規定處斷外，要難以本條之罪相繩（本院二十年非字第一八一號、二十二年上字第五一九號、二十七年上字第三○二號判例參照）。原判決認定，羅○○之生母朱○琴早與羅○志離婚，羅○○由其父羅○志監護，朱○琴並非羅○○之監護人；又林○○之生父林○水早已死亡，其生母鍾○菊雖再與甘○聲結婚，但甘○聲並非為林○○之監護人，僅鍾○菊為林○○之監護人；另錢○娟之生母已歿，由其父錢○民監護。且羅○○、林○○、錢○娟等三人，係由各該監護人羅○志、鍾○菊、錢○民，分別價賣予上訴人所屬之私娼集團，如果無訛。則各該有監督權之人，既已對於犯人之行為予以同意，即不發生脫離親權，而妨害家庭監督權之問題。原判決論以略誘罪，自有違誤。㈡未成年人已結婚者，有行為能力，被誘人年雖未滿二十歲，但曾經結婚已有行為能力，就令其婚姻關係現已不存在，因其曾經結婚即已自立脫離監督，不能為妨害家庭之客體（本院四十五年臺上字第一四八九號判例參照）。原判決既認定，錢○翠被誘時已經離婚（見原判決第二頁正面第
七、第八行），依前揭說明，即不能為妨害家庭之客體，原判決論以略誘罪，亦有違誤。㈢和誘未滿十六歲之女子，脫離有監督權之人，固應論以略誘罪，但其判決主文，仍應記載和誘未滿十六歲女子字樣（本院二十八年上字第三九八四號判例參照）。原判決事實認定，上訴人和誘未滿十六歲之女子，脫離有監督權之人；理由亦說明和誘未滿十六歲之女子，以略誘論。但主文未依法記載「和誘未滿十六歲之女子，脫離有監督權之人」，亦有未合。㈣刑法上之和誘，係指被誘人知拐誘之目的，而予同意者而言，如施行詐術等不正當手段，反乎被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘，而非和誘（本院五十一年臺上字第二二七二號判例參照）。本件檢察官對於上訴人，係依據刑法第二百四十一條第二項之略誘罪提起公訴。另錢○翠指稱，曾經逃跑被捉回來，不接客就被毒打（見第八七○六號偵查卷第七十一頁、第七十二頁）；錢○娟亦指稱，有兩個保鏢監視（見同上偵查卷第七十六頁背面）；羅○○也指稱，如果事先知悉就不會答應接客賣淫（見同上偵查卷第九十五頁背面）。乃原判決並未變更檢察官所引應適用之法條，亦未說明上開指證不予採納之理由，即逕依同法條第三項之準略誘罪（和誘未滿十六歲之女子，以略誘論）論處，亦有違誤。㈤張○義、何○綉被訴涉嫌刑法第二百四十一條第二項之略誘罪部分（與同法第二百三十一條第三項、第二百九十八條第二項之罪相牽連），業經第一審判決無罪確定（見第一審卷判決書及第三○五頁）。乃原判決仍認定上訴人與之有共犯關係，並依共同正犯論處，但未敘明其為不同認定理由，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於八十八年四月二十一日修正公布，原判決所適用之法條已經修正，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。另林○○先後供稱，其父母均已死亡（見第八七○六號偵查卷第六頁、第七頁、第一四八頁）；檢察官起訴書亦記載，林○○之生父母已歿（見第一四八三四號偵查卷第三頁正面第一、第二行），究竟實情如何，案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 八 日
Ａ