最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一八三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
丙○○乙○○被 告 丁○○
戊○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三十二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四一、二○七九、二一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人即被告乙○○共同預備殺人、共同殺人、共同未經許可無故持有手槍等罪刑（均累犯）；上訴人即被告丙○○共同預備殺人、未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同連續殺人、共同未經許可無故持有手槍等罪刑；上訴人即被告甲○○共同預備殺人、共同殺人、共同未經許可無故持有手槍等罪刑；被告丁○○共同預備殺人、又連續殺人未遂等罪刑（均累犯）；被告戊○○共同預備殺人罪刑，並諭知戊○○被訴幫助殺人部分無罪，固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與裁判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。核閱原審案卷，本件參與審理之法官為林榮龍、洪兆隆、莊飛宗，有審判筆錄可稽（見原審更㈡卷第二一六頁），而參與判決之法官則為林榮龍、蕭權閔、莊飛宗，其中蕭權閔法官未參與審理，竟參與判決，自屬於法有違。㈡、檢察官起訴甲○○、丙○○、乙○○等人在後追殺警員即被害人鄭進豐，甲○○並於鄭進豐無力反抗時，將警用制式手槍搶下，而認涉犯懲治盜匪條例第二條第一項第六款之強劫故意殺人罪嫌，原判決就強劫警槍部分既認犯罪不能證明，但未於
主文為無罪之諭知，亦未說明不另為無罪諭知之理由；又對於檢察官起訴丁○○就殺害鄭進豐部分，與甲○○、丙○○、乙○○及現役軍人吳正偉間有犯意聯絡，為共同正犯，原判決認此部分不能證明丁○○犯罪，但亦未為無罪之諭知，或說明不另為無罪諭知之理由，均有違誤。㈢、原判決事實記載甲○○係持槍自鄭進豐已無彈匣之九○制式手槍作勢瞄準警員黃岱勇，但依警方移送偵辦之報告書所載，警方係從甲○○手中取獲鄭進豐被搶且已子彈上膛之警用手槍一支、子彈一顆之情（見八十六年度偵字第二一四八號卷第三頁），如果屬實，則甲○○持已子彈上膛之手槍作勢瞄準警員，其用意為何﹖原審未予究明，亦屬可議。㈣、丙○○所持有之改造手槍，既經內政部警政署刑事警察局鑑定，說明該槍係仿半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充壓縮氣體為發射動力，於送鑑定時，機械故障無法發射彈丸，依現狀，認不具殺傷力等情（見八十六年度偵字第二○四一號卷第五八頁），則該玩具手槍於送鑑定時，是否曾經改造何部分﹖機械故障之原因為何﹖警員楊乾昇臉上之直線狀紅腫，是否為該玩具手槍發射金屬彈丸所致﹖由楊乾昇之臉上紅腫，能否推定該玩具手槍原來具有殺傷力﹖凡此事項，與認定丙○○此部分能否成立犯罪，至有關連，原審未詳細調查，送請相關單位進行鑑定，遽行判決，自不足以昭折服，而有未盡調查職責之違誤。㈤、甲○○、丙○○、乙○○等既辯稱：伊等於前往金山角ＫＴＶ之原意，僅為砸店報復，並無殺人犯意，鄭進豐着便衣，未表明身分，又持槍對着伊等云云，則鄭進豐雖在現場表明其為警員之身分，是否因着便衣仍有被誤認為盧永忠之同夥，而在其等報復對象之可能﹖就此，原審尚未詳予調查說明，即謂甲○○等人係另萌殺意，猶嫌理由欠備。㈥、原判決事實雖認定甲○○等四人見狀，共同另萌非法持有手槍及子彈之犯意聯絡，推由甲○○取得鄭進豐之九○制式手槍（內有裝子彈之彈匣），以防鄭進豐再持該手槍還擊，旋為甲○○取下該手槍等情。但理由內對於丙○○、乙○○二人如何與甲○○共同萌非法持有手槍、子彈之犯意聯絡，推由甲○○取得鄭進豐之槍、彈，並未詳細說明其所憑之證據，遽論以共同非法持有槍、彈罪責，亦有可議。檢察官及甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，均非全然無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又甲○○、丙○○、乙○○共同預備殺人部分，雖屬不得上訴第三審法院之案件，但檢察官既認與上述殺人部分屬同一事實提起上訴（檢察官起訴書所載，亦認係同一事實），另丙○○所犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，雖亦屬不得上訴第三審法院之案件，但因檢察官起訴之事實，認此部分與其殺人等罪，有裁判上一罪關係，為使認定事實避免歧異，故均一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日