最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三六四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一一○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○係高雄市○○○路○○○號六樓金盛發財務管理顧問有限公司（下稱金盛發公司）之副總經理，且為該公司之實際行為負責人，明知該公司登記之營業項目為㈠財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務（證券投資顧問、會計師業務除外）。㈡國內外投資之引介提供諮商顧問業務。㈢不動產投資計劃分析之顧問業務。㈣國際外匯資訊諮詢顧問業務（銀行外滙買賣業務除外）等項目，並不包括外滙保證金之交易業務，竟基於經營公司登記範圍以外業務之概括犯意，先自民國（下同）八十四年八月間該公司設立登記時起，對外招攬客戶，並由客戶開戶簽約，及代理客戶承作外幣保證金交易業務，而違反公司不得經營登記營業項目外業務之規定，其方式係以美元為本位幣，客戶開戶後先繳交至少美金一萬元之保證金，並依指示滙至菲律賓馬尼拉EASTERN VANGUARD期貨公司指定之馬尼拉美國花旗銀行000－0000帳戶，用以買入或賣出英鎊、馬克、日幣及瑞士法郎等外幣，並以各該外幣在外幣匯率市場上之漲跌決定輸贏，每買賣成交一口，由馬尼拉期貨交易所向客戶收取手續費美金八十元，並退佣四十元予金盛發公司，嗣於八十五年六月二十一日，經法務部調查局高雄市調查處查獲（計至查獲日止共抽取佣金約新台幣一百五十萬七千六百四十三元），並扣得如原判決附表㈠所示之物品。甲○○被查獲後，仍不知警惕，復承前開概括犯意，明知其實際負責之慶豐國際企業有限公司（下稱慶豐公司，設於高雄市○鎮區○○○路○○○號七樓之一）登記之營業項目與前揭金盛發公司相同，並不包括外滙保證金交易業務，竟續自八十五年七月間起，又對外招攬客戶，與之開戶簽約，客戶需將至少一萬美金之保證金滙至美國紐約EASTEN公司所指定HONG KONG BANK-CANAL STREET BNANCH（受款人為：EASTERN VANGUARD FOREX第000-000000帳戶），以上述同一方法，代理承作外幣（英磅、馬克、日幣及瑞士法郎）保證金之交易業務，迨於八十六年四月十五日，經法務部調查局高雄市調查處再度查獲等情，認被告有違反公司法犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告甲○○連續公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定罪刑，並就公訴意旨所稱：被告亦涉銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條及管理外滙條例第二十二條第一項罪嫌部分，認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟與已論罪部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟按法院對已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段定有明文。本件台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告甲○○係高雄市○○○路○○○號六樓金盛發財務管理顧問有限公司之副總經理，為該公司之行為負責人，明知該公司營業性質係提供商業諮詢且未經中央銀行許可經營外匯買賣，竟自八十四年八月十九日起至八十五年六月二十一日止，對外招攬客戶，在上址提供相關設備資訊、電話等供客戶委託或直接向菲律賓、馬尼拉期貨交易所下單，從事馬克、英鎊、瑞士法郎、日幣等外匯買賣為常業，每買賣成一口，由馬尼拉期貨交易所向客戶收取手續費美金八十元，並交付四十元美金給金盛發公司作佣金。計至查獲日止共抽取佣金約新台幣一百五十萬七千六百四十三元，認被告犯公司法第十五條第一項、第三項、銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條、管理外匯條例第二十二條第一項之罪。被告非期貨經紀商卻受客戶之委託向菲律賓、馬尼拉期貨交易所下單，從事馬克、英鎊、瑞士法郎、日幣等交易，應屬經營期貨經理業務，而經營期貨經理或顧問事業，須經主管機關許可並發給許可證照，期貨交易法第八十二條第一項定有明文，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，有無同法第一百十二條第五款，及行為時國外期貨交易法第六條第四項、第三十六條之適用？饒有研求之餘地，檢察官雖漏載上開法條，惟已就此項犯罪事實詳為敍述，原審未依法加以審判，揆諸上開說明，原判決自屬違背法令。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又被告另於八十八年三月九日被查獲涉嫌違反期貨交易法等罪移送併辦部分，與本件有無連續犯之裁判上一罪關係，應併請詳查，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日