最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三九○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月三十一日第二審更審判決（八十八年度重少連上更㈣字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二九五四五、八十六年度偵字第五七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間曾犯強姦罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年六月，嗣減刑為有期徒刑四年六月，於八十年三月二十一日假釋出獄，假釋期間，復於八十年六月十八日犯強姦罪，經同法院判處有期徒刑七年確定，嗣經撤銷假釋合併執行殘餘刑期為有期徒刑九年一月二十六日，於八十四年十月三十日假釋出獄，現尚在假釋期間，仍不知悔悟。復於八十五年十月十八日中午十二時三十分許，騎乘車號000－000號輕機車由屏東市機場工地往高雄方向行駛，行經高雄縣鳳屏公路中圧路段，見中圧國小二年級女童賴○○（年籍詳卷）獨自一人年幼可欺，頓萌強姦之淫念，認有機可乘，遂以假借係其父親友人，要載賴童回家找其父親為由，誘騙賴童上車，迨賴童上車後，即駛往屏東方向四處尋找欲強姦賴童處所，於當日下午一時四十分許途經高雄縣台二十一線大坑路口時，因違規行駛闖紅燈，為高雄縣警察局保安隊執行員警攔查並開立違規告發單後，上訴人即折返往高雄方向行駛，並於同日下午五時三十分許，因賴童尿急，乃將賴童載至高雄縣鳳山市文德國小女生厠所內倒數第二間，適逢該校員工潘秀梅途經該厠所查看時發現厠所內有人，因而敲門，上訴人擔心讓人啟疑而查覺，隨即帶同賴童離去續尋適當處所強姦，同日下午六時許前往高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○○號空地處，因該處有斜坡，上訴人騎機車不慎摔倒，賴童受傷哭喊要找父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止賴童喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知用手掐住其脖子將致其窒息死亡，竟以左手堵住賴童嘴部後，因賴童仍繼續喊叫，上訴人便基於殺人之犯意，把身體移到賴童身後，用右手掐住賴童脖子，左手仍堵住賴童嘴部，致賴童口吐白沫，嘴角流血，未久，賴童即因頸部遭扼壓而當場窒息死亡。上訴人因而未能着手於強姦行為。其見賴童已氣絕，乃將賴童抱到現場草堆中，將賴童衣服脫下，再扯壞其內褲製造遭人強姦之假象後棄屍該處，再把衣物丟棄於附近草叢中後逃逸。嗣於八十五年十二月十一日下午二時四十分許，學童石成玉在高雄縣鳳山市○○里○○段○○○○號地段之空地上發現賴童屍骨，報警循線查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人（兒童）罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。事實審法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。而第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論，予以判決，自屬違背法令。又審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見，並告以得提出有利之證據，刑事訴訟法第一百七十三條定有明文。蓋刑事訴訟採實質的真實發現主義，證據資料以顯出於公開審判庭者方得採為裁判之基礎。若證據繁多，僅含混併舉，而不一一提示，其答辯如有遺漏，不僅不足以昭示公平，藉資折服，亦無以防偏斷之漸，而發現事實之真。本件上訴人被處以死刑，乃刑之至極，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實對於上訴人之訊問，係將原審法院更審前判決書事實欄所記載之事實，概括的一次訊問完畢，繼即將證人石成玉、潘秀梅等十六人之證言筆錄、連同檢察官勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、高雄縣警察局鳳山分局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、現場照片數幀、賴童照片、高雄縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單及勘驗筆錄、錄影帶、省刑大函及鑑驗通知書、上訴人入所前受傷患病經過自述登記簿、新收收容人內外傷紀錄表、談話筆錄等諸多證據一併提示。於上訴人之回答則記載：「有利引用，不利否認」。而未針對上訴人犯罪事實之情節包括是否有殺人故意逐項詳加訊問，以及就相關證據一一分別提示，顯不足使上訴人在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，其踐行之訴訟程序，自有可議。㈡、殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，即關係罪責成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。原判決論上訴人犯殺人罪，其事實欄記載：賴童受傷哭喊要找其父親，上訴人恐驚動他人，用手矇住賴童的嘴，欲阻止賴童喊叫，但賴童仍一直喊叫，上訴人明知用手掐住其脖子將致其窒息死亡，竟以左手堵住賴童嘴部後，因賴童仍繼續喊叫，上訴人便基於殺人之犯意，把身體移到賴童身後，用右手掐住賴童脖子，左手仍堵住賴童嘴部，致賴童口吐白沫，嘴角流血，未久，賴童即因頸部遭扼壓而當場窒息死亡等情。而理由內雖謂：按頸部乃人體要害，如以手扼壓勒住頸部，將導致死亡，乃為公眾週知之常識，自當為上訴人所認識，……上訴人以手掐賴童脖子施力扼壓，足以使賴童窒息死亡，當為被告所明知，被告竟不顧而為之，終使被害人窒息死亡，顯具殺人之犯意等語（原判決理由三）。然觀之原判決理由內所引述上訴人供述，其以手摀住賴童嘴巴，掐住賴童脖子，係要阻止賴童喊叫，阻止其出聲。原判決理由亦另謂：蓋上訴人始終供承其因賴童哭喊恐為人查覺始掩住賴童口鼻，於警訊中且自白以另一手掐住賴童之脖子阻止其哭喊，當時起意動機單純等語（原判決理由三），致有關上訴人以手掐住賴童脖子之目的，係為阻止其哭喊抑或是基於殺人之故意為之，事實記載與理由說明及理由與理由說明，相互齟齬，難謂無理由矛盾之違誤。㈢、裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談。本件檢察官係起訴上訴人涉犯修正前刑法第二百二十三條之強姦而故意殺被害人罪嫌。按該罪係結合強姦罪與殺人罪而為一罪之結合犯，其構成要件包括強姦與殺人二罪。原判決既認定強姦部分犯罪不能證明，僅論以殺人罪，並與遺棄屍體罪依牽連犯關係，從一重以殺人罪論處，並說明涉犯強姦罪嫌部分，不另為無罪之諭知。則檢察官所起訴之強姦而故意殺被害人之犯罪事實，已縮減為殺人罪，並非同一事實，乃原判決理由內另又謂公訴人認上訴人應成立刑法第二百二十三條強姦殺人罪，尚有未合，起訴法條應予變更等語，致理由說明前後牴觸，亦有未合。本院前次發回更審意旨亦曾指及，乃原判決仍未詳加研求釐清，自有可議。㈣、精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神疾病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。卷查上訴人於第一審提出國軍八○二總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書記載：「慢性精神分裂症」，上訴人在第一審選任之辯護人亦聲請鑑定上訴人行為時之精神狀況（第一審卷第九十九頁背面、第一○三頁）。原審再函詢上訴人在該院就診之病情，復經函復稱：「郭員確為精神分裂症之個案，曾接受強制診療之心理治療，且通過評議委員會。並建議需長期精神科門診追踪治療；尤其郭員之妄想症狀與其殺人行為具密切關係，其妄想之根源與其童年（小學時）所受之心理創傷亦有關係，因此受害人之特徵為當時郭員受創時之年齡。至郭員犯案當時之行為是否屬精神耗弱，需完整之『精神鑑定』始能答覆。」（原審法院重少連上更㈣卷第一一七頁）。如果非虛，上訴人於行為時之精神狀態是否有因其所患精神分裂症而達心神喪失或精神耗弱之情形﹖能否謂無鑑定之必要﹖亦非全無審酌之餘地。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載，對於被告有利之證據不採納者，其理由。否則，即有判決不載理由之違法。上訴人曾辯稱：於案發當日至某處商店打電玩至下午六時許止。並提出高雄縣鳳山市○○路○○○號翔旺超商證明書乙紙（警訊卷第五十一頁）。原判決對此有利之證據，何以不採納，恝置未論，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。末查上訴人曾具狀指陳原審法院八十九年一月十八日審判期日之筆錄記載諸多與其供述不盡相符，是否屬實，事關極刑重典，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
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