最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 陳鄭權律師右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十三日第二審判決（八十八年度上重訴字第二十五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○強劫而強姦部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴（強制罪部分）駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○與乙○○為表兄弟，二人於民國（下同）八十七年十一月六日下午二時三十五分許，同至台北市○○○路○○○號九樓之一甲○○之友人翁揚竣（原名翁曉祥）租住處（該處另分租予甲女居住），按電鈴無人應門，卻聽聞屋內有人走動，二人乃基於犯意聯絡，由甲○○用力強拉鐵門破壞門鎖後（毀損部分未據告訴），與乙○○無故侵入該住宅。進入後，見客廳無人，適分租該處之甲女（姓名年籍詳卷）打開房門向外探視，甲○○即持屋內之剪刀，進入甲女房內，乙○○則在客廳把風，二人共同意圖為自己不法之所有，由甲○○持上開剪刀抵住甲女頸部，先聲稱要找「翁曉祥」索債，甲女告以不識該人，甲○○即命甲女將其所有之金錢全數交出，甲女稱僅有新台幣（下同）一萬餘元，甲○○即嚇令其交出一萬元，甲女因為剪刀抵住，無法抗拒，乃交付一萬元予甲○○。甲○○取得款項後，走出甲女房間與乙○○交談後，旋改持屋內廚房之菜刀再進入甲女房內，以菜刀抵住甲女頸部之強暴方法致使甲女不能抗拒，而姦淫甲女得逞，嗣輪由乙○○進入甲女房內，以脅迫之方法，命甲女不得多言，致甲女不能抗拒亦遭乙○○姦淫。繼乙○○在房內看守甲女，由甲○○至該址樓下便利商店購買即可拍相機，再返回甲女房內，由甲○○持菜刀脅迫甲女褪去全身衣物，乙○○則持該即可拍相機拍攝甲女裸照十數幀，並向甲女揚稱「如果報警，可以找得到她」等語，使甲女行無義務之事。甲○○及乙○○旋即離開上址，底片由乙○○保管，二人朋分該一萬元，甲○○得六千元、乙○○得四千元，均已用罄。嗣經甲女報警循線於八十七年十一月二十二日凌晨零時三十分許及同日凌晨二時三十分許，分別於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓之二及台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號一樓等處，查獲甲○○、乙○○，並在停於台北縣中和市上址前之車號00－0000號廂型車內駕駛座旁置物廂內扣得上述已拍攝之底片一捲等情，因而撤銷第一審關於乙○○盜匪部分不當之判決，改判論處乙○○共同強劫而強姦之罪刑，並維持第一審論處甲○○共同強劫而強姦部分罪刑之判決，駁回該部分甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人兩人共同辯護人在第一審八十八年三月二十六日辯護意旨狀中，指陳：乙○○於八十七年十一月二十二日警訊筆錄，係在夜間非法訊問，且非依其實際答訊內容而製作，不具證據能力，請求傳訊相關證人再予訊明云云（見一審卷第一○二頁背面），原審未遑調查並說明其取捨之心證理由，遽採乙○○該項警訊筆錄之供承內容為上訴人等論罪之基礎，自難謂無調查未盡及理由不備之違誤而難昭信服，上訴意旨執以指摘原判決關於強劫而強姦部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分上訴人等另觸犯強制罪部分，原審依刑法第三百零四條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日
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