最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二四四一號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈤字第一四八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署七十九年度偵字第一七三八號、七十九年度偵續㈠字第十號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○夫妻二人，於民國七十二年七月十一日與陳熟火、陳鄭阿鉗等七人，共同發起在宜蘭縣宜蘭市○○路○號設立僑豐畜產企業股份有限公司（以下簡稱僑豐公司），由告訴人陳熟火擔任董事長、乙○○為監察人，甲○○任董事，公司實際之業務經營及財務管理均由乙○○負責，甲○○並兼辦公司之會計、總務等業務，其夫妻二人均為商業會計法第四條所指之商業負責人。詎甲○○、乙○○竟基於共同之概括犯意，自七十三年起至七十六年二月間止，在其擔任公司監察人及經辦會計業務期間，故意未依商業會計法之規定設置應備之總分類帳等帳簿，亦未制作年度決算之資產負債表與損益表以供股東查核，並意圖使公司資金流向不易清查，而共同將渠等保管之僑豐公司所有台灣中小企業銀行宜蘭分行第六五四帳號支票簿第000000－000000號支票存根，及同銀行蘇澳分行第四三七－六號帳號支票簿第000000－000000號支票存根撕毀，其後甲○○與乙○○二人復共同意圖為自己不法之所有或第三人不法之利益，連續將其業務上持有如原判決附表所示之僑豐公司所有財物侵占入己，或為違背其任務之行為，致生損害於僑豐公司。因認被告等涉犯商業會計法第六十七條第一款、第六十六條第一款、第二款及刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項之罪嫌（按被訴背信部分經判決無罪確定），其違反商業會計法之犯行與業務侵占罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷云云。
訊據被告乙○○、甲○○二人固供承分別擔任僑豐公司監察人及董事，並分別負責公司業務及財務管理，暨負責公司會計及總務之事實，惟均堅決否認有侵占新台幣（下同）四十五萬元及五十萬元及利息等情事，並辯稱：前揭款項係為重新申請貸款乃先向台灣中小企業銀行經理游紫電調借先行償還舊貸款，俟新貸款核准後再償還游紫電，伊等為代公司償付銀行借款確曾向游紫電借款，並支付利息，確無虛列情事；於七十三年三月二十四日當天向游紫電借款四十五萬元係償還僑豐公司股東陳熟火在台灣中小企銀宜蘭分行之欠款四一六、○○○元及票款四四、○○○元，七十三年四月五日向游紫電借五十萬元，用途在於償還僑豐公司股東陳熟火向台灣中小企業銀行宜蘭分行之借款一百萬元，因游紫電由宜蘭分行調蘇澳分行，所以償還原在宜蘭分行之借款，另向蘇澳分行辦理借款，而向蘇澳分行之借款，於七十三年四月十二日還游紫電五十萬元，並非不實在。如需用錢時，時間緊迫，調借利息自然較高，調借時間如充裕，利息則自然較低，此亦符合經濟法則，且當初其向游紫電借款，也沒有約定利息高低，因需要週轉應急，所以隨游紫電要求支付利息等語。經查：被告等所辯：七十三年三月二十四日當天向游紫電借款四十五萬元係償還僑豐公司股東陳熟火在台灣中小企銀宜蘭分行欠款四一六、○○○元及票款四四、○○○元乙節，業經該分行函覆償還四一六、○○○元屬實（見上更㈠一八一號卷第一六五頁）；又查以陳熟火名義向台灣中小企業銀行宜蘭分行借款一百萬元，亦於七十三年四月五日償還，有該分行八十五年九月十二日八五宜蘭字第○二四二號、八十七年四月二十四日宜蘭字第七八二號函在卷可稽；證人即前後任台灣中小企業銀行宜蘭、蘇澳分行之經理游紫電於原審前審中已到庭結證承認僑豐公司有先還清以前借款，再借新款，這利息差別由僑豐公司負責，是由其幫忙先墊後再還等情（見原法院前審更㈣卷第二十頁正反面），則游紫電所證與被告等前所辯被告等為替僑豐公司週轉資金，均透過游紫電週轉，隨其調職而向不同之分行借款，且於游紫電調到不同分行，即將原先借款還清，轉至其新任職分行借款之情，大致相符。而游紫電既有幫忙先墊款償還僑豐公司原先之借款，於向新任職銀行借到款項再償還游紫電之墊款，其間之日期，僑豐公司自須補貼游紫電利息，否則如無庸補貼利息，游紫電何以願意幫忙先墊款﹖足見被告所辯支付利息四千五百元、三千五百元一節，並非無據。又被告等於七十三年三月二十四日、四月五日償還僑豐公司以股東陳熟火名義向台灣中小企業銀行宜蘭分行借款四十一萬六千元及一百萬元之借款，既經該銀行函復屬實已如前述，且據被告等辯稱係向游紫電借款償還，亦非無據；又游紫電前於偵查中到庭作證之前，被告等如已將其墊款償還，且基於身為銀行經理之身分，而否認有私下借款予僑豐公司之事，自屬人情之常，尚不得執其此部分證言，遽為不利被告之認定。又墊款週轉既係基於雙方之交情，則收取不等之利息，亦符合通常情理。且參之證人游紫電與被告乙○○電話錄音所稱：「違反規定，給你方便」及游紫電與甲○○電話錄音所云：「週轉的錢，有是乙○○跟我」「我錢給你們週轉，週轉的錢我支出」「我沒有直接跟你，你祇不過寫活期」等語（見原審上更㈠一八一號卷一六一、一六二頁、乙○○之辯護人八十六年十二月十日狀附甲○○與游紫電於八十年六月二十六日電話譯文），足見被告與僑豐公司與游紫電間確有墊款週轉等情事，被告依前揭墊款週轉還舊貸款、再新貸款償還墊款及支付利息等情事，於日記帳簿上七十三年三月廿四日記載「向游經理借四十五萬元」，旋於當日再記載「還游經理四十五萬元」，另於七十三年四月五日記載「向游經理借五十萬元」，嗣於七十三年四月十二日記載「還游經理五十萬元」（見日記帳第七、
八、九頁），及「支付利息四千五百元、三千五百元」等其借款及還款已達收支平衡，並有支付利息之情事，已如前述，自難認被告等有侵占上開款項之犯行，此外又查無其他證據足資證明被告等有前揭侵占犯行，被告等此部分被訴犯行自屬不能證明。又公訴人認被告等侵占公司盈餘一百零五萬六千八百零八元，無非以日記帳為惟一論據，然查本件經送請彭賢茂會計師鑑定結果雖該會計師出具之財務鑑定補充報告表記載：「經核篇目結果，僑豐畜產企業股份有限公司於民國七十三年起至七十六年二月七日止，確有盈餘（現金結餘）一、○五四、四三三元」，但又謂「目前曾君僅提供前述期間之現金收支帳冊，顯與商業會計法之規定不合，致鑑定人僅能依靠銀行、農會及外部證人提供之資料，完成一部份之鑑定，至於未能提供資料之售豬收入及大部份之各項支出，其是否真如現金收支帳所載，實令人質疑，其對鑑定之結果顯有重大之影響」，復於結語稱：「無法完成鑑定之重大待查明事項；甲、提出完整之帳冊、傳票及原始憑證。乙、……丙、……資產及負債明細」。（見原審上訴卷第一四八、一四九頁），且鑑定人彭賢茂亦於前審調查時到庭結證：「依日記帳認定公司盈餘一百零五萬四千四百三十三元，但依該帳目無法看出該帳是否真實及借貸情形，因欠缺原始資料向外借貸及以後有無償還無法由帳上看出。因該公司無法提供傳票及原始憑證佐證，故該帳目是否真實無法鑑定。所以該0000000元嚴格說來只算是現金結餘，依規定所有收入、支出之款項均須作傳票。」等語（見原審上更㈠一八一號卷一二九頁），是上開日記帳既係流水帳之現金結餘，參以僑豐公司係於七十二年七月十一日成立（見外放證物袋內公司執照），而被告等係於七十三年一月三日負責為前開日記帳之記載，並於七十六年二月十日離職，則僑豐公司在未為結算前確無法僅依日記帳之現金結餘而遽認係公司盈餘，另被告等一再主張曾代償前揭日記帳內之部分債務，其金額達二百餘萬元，與前揭現金結餘一百零五萬四千四百卅三元相扣抵後，公司仍積欠彼等債務等語，並提出收回本票六紙（九十一萬元影本），收據一紙、本票六紙（一百十四萬元部分），（見原審上更㈠字第一八一號卷第九七－一一三頁），足證被告等未將前揭現金結餘交還公司乃因對公司另有債權關係，欲與之主張抵銷，而非意圖侵占甚明，是被告所辯無侵占之犯意應屬可採，此外又查無其他積極證據，足資證明被告等有侵占前揭現金結餘之情事，該部分被訴犯行亦不能證明。又被訴未依規定設置總分類帳簿罪部分：⑴告訴人陳熟火於檢察官訊問：「你們公司有無分類帳」，答稱：「有」，並當庭提出統計表乙張」（見七十八年偵續㈠字第五號卷宗⑷第三十八頁），所謂統計表並非會計上之分類帳，惟陳熟火所提統計表是七十三年至七十六年之分類帳總額，要作統計表，必須先作分類帳，如無分類帳，又如何算七十三年至七十六年之統計表呢﹖可見僑豐公司確實有制作分類帳。⑵僑豐畜產企業股份有限公司其實是七十二年七月才成立，此有宜蘭縣政府營利事業登記證為憑（參見被告八十四年二月二十三日提出之上訴理由狀證一），公司成立至七十四年停業，皆委由證人張重政之威信會計事務所幫僑豐公司做日記帳及總分類帳，於第一審八十年五月一日證人張重政已證稱：「該公司設立幾個月後即停業，其拿憑證過去，我幫他作成日記帳及總分類帳」（見一審卷第七十三頁），嗣於八十二年六月十五日原法院前審調查時亦證稱：「為僑豐公司整理發票業務及日記帳及總分類帳等稅務工作及鑑印」（見原審上更㈠一八一號卷九十二頁），關於記帳時間言幾個月，證人恐因時間久遠（將近十年）而記不清楚，事實上僑豐公司從公司申請設立至七十四年十二月辦理停業，此段期間均委由威信會計事務所代為處理，此從被告甲○○所記日記帳中亦可看出僑豐公司付威信記帳費及發票費，時間至七十四年十一月五日（參見同上更㈠一八一號卷一一六頁），另原法院八十年上訴字第三○六七號前審亦曾向宜蘭稅捐稽徵處調僑豐公司營利事業所得結算申報書（七十三年至七十四年）（見三○六七號卷第一一五頁）（參見八十四年二月二十三日被告提出之上訴理由狀證二），且八十二年六月十五日原審調查時，證人張重政證稱：「幫僑豐公司作總分類帳、稅務工作及鑑印」（見同上更㈠一八一號卷一一六頁），嗣證人張重政於原法院更㈣審調查時復供證：伊曾替僑豐公司制作日記帳、總分類帳及存留簿等，依公司提供之傳票憑證制作云云（見原審上更㈣八十五年十月二十四日訊問筆錄），而依證人張重政並供證於僑豐公司停業，始將該等帳冊交付甲○○云云，因之公訴人所指證人張重政之證明最多只能證明設帳僅一年，即與事實不符，雖被告甲○○供稱已將該等帳冊資料交予告訴人僑豐公司代表人陳熟火，而為陳熟火所否認，雙方各執一詞，致未能命提出威信會計事務所所作之日記帳及總分類帳，然依上所述，被告等並無未設置總分類帳簿之情事，亦難因被告等迄無法提出前揭總分類帳簿，而遽認被告等於公司設立後未設置總分類帳而科以前開罪責。至被訴毀滅會計憑證部分：⑴、訊據被告等堅詞否認有上開犯行，並辯稱：上開帳號並非僑豐公司所有，係陳熟火所有，伊等未保管各該帳號支票簿，亦未撕毀上開支票存根等語。經原法院前審分別函請台灣中小企業銀行蘇澳分行及台灣中小企業銀行宜蘭分行查復上開帳號均係陳熟火帳戶，有台灣中小企業銀行蘇澳分行八十一年四月十五日蘇發字第○六五六號函及台灣中小企業銀行宜蘭分行八十一年四月十日宜分外字第○四五號函在卷可稽（見上訴卷第一一一、一一三頁），已足證明被告等所為之上開辯解，應可採信。⑵支票存根由支票付款登記簿，也可查出該票去處，被告等已於偵查中提出該支票日曆簿（參見七十九年九月十三日偵㈠字第十號第十九頁背面、證物外放），況且有支票登記簿也可查出支票存根去處，被告等實無必要撕毀。且上開支票存根曾於兩造會帳時，由被告等於七十六年一月二十九日點交給陳熟火，當時亦未提出存根有遭撕毀情形（參見八十四年二月二十三日上訴理由狀證三），其後退還被告後，才指訴已遭人撕裂，則是否為被告所撕毀已有可疑。⑶上開支票存根在銀行均可查到該支票去向，亦經檢察官向上開銀行函查，經該銀行函送七十二年七月一日至七十四年十二月三十一日止支票往來情形，及對帳單在卷可稽（見偵續㈠五號⑴卷二十－二十八頁⑵卷一二七－一六四頁）上開支票存根之款項，既均可從銀行查出，被告實無撕掉之必要。⑷上開支票並非專用於僑豐公司，有時是陳熟火本人及僑泰商行共同使用，此可從支票日曆簿及上開支票往來、對帳單上可以窺見，依商業會計法第二條規定，本法商業適用範圍，是針對「以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法及公司法之規定」，換言之係指「獨資」或「合夥」（商業法登記第二條）或公司法之公司為適用範圍，而本件票根係陳熟火私人所有，並非僑豐公司專用帳戶支票，被告既無義務保管，更何況係支票存根，其非商業會計法第十三條所稱之商業會計憑證，自無毀滅會計憑證之可言。原判決依上所述，認被告等被訴業務侵占、違反商業會計法等，均屬不能證明犯罪，因而將第一審關於背信部分外之判決均予撤銷，改判諭知被告等被訴侵占、違反商業會計法部分均無罪，已詳載其採證認事之理由，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨稱：㈠、關於現金盈餘新台幣（下同）一百零五萬餘元，被告等未交還僑豐公司，顯已構成侵占，被告等自七十六年離職至七十九年被害人提出告訴，從未聽聞被告提及其對公司有何債權關係，其所提出本票十二紙及收據一紙，均無從證明係其以自有資金清償公司債務，其主張係代償公司債務並抵銷乙節，不足採信，原審遽予採信，並認其無侵占意圖，採證顯屬違法。㈡、關於未登載收入部分，不論係彭賢茂會計師先前所鑑定之一八、五二三、七九三元或嗣後所提及之一二、七五二、二三四元，均係依據相關憑證資料而核算出來，原審未詳查收入情形，並訊問被告資金流向，竟指被告無侵占上開收入之情事，其判斷有違經驗法則。㈢、被告等稱七十三年三月二十四日當天向游紫電借款四十五萬元係償還僑豐公司股東陳熟火之欠款四一六、○○○元及票款四四、○○○元，另七十三年四月五日向游紫電借款五十萬元係償還陳熟火名義宜蘭分行借款一百萬元云云，惟被告等所借款項與所清償款項二者金額不符，且證人游紫電於偵查中否認有於上開日期借款予僑豐公司及被告等且亦否認有收取利息情事（見七十八年偵續㈠字第五號卷㈣第一二五頁），再者，七十三年三月二十四日記帳記載「向游經理借四十五萬元。」，同日又記還游經理四十五萬元，則同日借同日還，何來利息四千五百元或三千五百元，如係同日借同日還，又何能以此款項償還另二筆債務，是被告等所辯應非可採，原審遽予採信，而認被告等無侵占四十五萬元及五十萬元本息，亦有違經驗法則等語。然按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違背法令。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件原判決綜合調查證據所得資料，就檢察官上訴理由書所指僑豐公司盈餘一百零五萬餘元部分，認係被告等日記帳亦即流水帳之現金結餘，在未為結算前無法僅依該日記帳之現金結餘遽認係公司盈餘，且被告等主張曾代償前揭日記帳內之部分債務二百餘萬元，提出相關之證據在卷可稽，與該現金結餘相扣抵後，公司尚欠彼等債務，亦無侵占之犯意；另就日記帳所載「向游經理借四十五萬元」、「還游經理四十五萬元」、「向游經理借五十萬元」、「還游經理五十萬元」及「支付利息四千五百元、三千五百元」等部分，難認有侵占之犯行，並認證人游紫電身為銀行經理而否認其有私下借款予僑豐公司屬人情之常，不得執其證言為被告等不利之認定，均於理由欄內一一說明其證據取捨及被告等犯罪不能證明之理由甚詳，所為論斷，亦難認與經驗法則及論理法則有違。至於上訴理由㈡所指未登載收入部分，查該部分並非檢察官起訴事實之範圍，原判決已註明「此部分未經宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴，係台灣高等法院檢察署檢察官於上訴最高法院中補敍」，而所起訴之部分，既經判決無罪，要無裁判上一罪之關係，則原審就此部分縱未詳查收入情形及資金流向，仍不足認有違背法令。檢察官上訴意旨徒憑己見就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。又本件被告等被訴業務侵占，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，但於本法修正前原得上訴於第三審法院，且已繫屬，依本法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日