最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二四四八號
上 訴人 即擔當訴訟人 台灣高等法院檢察署檢察官自 訴 人 林敬令被 告 甲○○選任辯護人 黃明郎律師
郭方桂律師被 告 乙○○選任辯護人 黃明郎律師被 告 丙○○選任辯護人 黃明郎律師
莫怡萍律師右上訴人因林敬令自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一一二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十年度自字第一三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人林敬令之擔當訴訟人檢察官上訴意旨稱：「原判決以：乃因建管處一再退件，並對出具同意書之公同共有人是否合土地法第三十四條之一表示疑問，被告丙○○始又洽由自訴人提供以林福傳等四人名義於民國七十三年七月七日出具之土地使用權同意書，確認委任關係存在，再向建管處補送，終獲審查通過云云。惟查該土地使用權同意書，除有林福傳、林坤地二人之簽章，表示同意外，其餘二人並未簽名表示同意，有該同意書附於一審卷可按。是自訴人堅認該同意書係被告偽造並非無據。原判決疏未注意上情，誤認四人同意云云，洵有違背法令。又因系爭土地公同共有人有一百六十四人之多，有些人住所不明，無法書面通知，無從依土地法第三十四條獲得過半數之同意。故縱然經上述四人出具同意書，亦無從請准建築執照。因依雙方所簽買賣契約書第十二條之契約解除條件已成就，買賣已不存在，自訴人無促請獲得建築執照之理。原判決認建築執照係由自訴人促成云云，尚與卷證事實不符，而有違背法令。原判決又以：同意書上僅有土地所有權人姓名欄，無假處分欄，於土地所有權人姓名欄填寫被告甲○○姓名，顯無偽造文書之犯意云云。惟按丙○○之專業水準，若其意係以假處分債權人甲○○名義，出具該土地所有權人同意書、不致省略有假處分之事實。其故為省略，係為矇騙建管處公務員，以非法取得建築執照。其有損害於自訴人甚明。又倘如原判決所認經由土地所有權人同意建築二十四層ＲＣ建築物，其物改為建造三十一層樓時，勿庸取得同意，則何須令提出建造三十一層樓之同意書﹖茲被告竟然冒土地所有權人之名義偽稱：被告乙○○等擬在本人土地上建築三十一層樓鋼骨建築物……云云，提向建築主管機關，申請建築執照﹖既有該同意書附於一審可按，原審疏未注意及此，足見原判決顯與卷證事實不相符合。」云云。
惟查原判決以自訴人林敬令自訴意旨略以：（一）甲○○係乙○○之父，二人於七十三年二月底，與自訴人就其公同共有之坐落台北市○○區○○段六小段二五－二號（面積一、三九九平方公尺）二五－一號（面積三七七平方公尺之一部分）一七號（面積一、一五一平方公尺中之一部分）二五－三號（面積一五平方公尺）土地四筆簽訂買賣預約協議書（以下簡稱協議書），七十三年三月十六日又依土地法第三十四條之一第一項規定訂立土地買賣契約書（以下簡稱契約書），被告等為獲取暴利，竟將地主林敬令等人所出具之「土地使用權同意書」倒填日期為「七十二年十一月二十二日」，作為被告等於實施容積率管制前七十二年十一月二十三日搶先掛號申請登記之補件，以規避適用七十二年十二月十七日零時生效之「台北市土地使用分區管制規則」，並將預定買賣協議書簽訂日期倒填為七十二年十二月三日。（二）甲○○、乙○○又明知自訴人與林福傳、林坤地、林顏興四人代表全體公同共有人所出具七十三年七月七日之土地使用權同意書僅載明使用上開二五－一、二五－三地號兩筆，而依據七十三年三月十六日簽訂之土地買賣契約書之約定，自訴人出賣上開一七－二及二五－一號土地面積約僅為一半或不及一半，並非全筆。竟未經地主同意，利用知情之正義建築師事務所職員丙○○，自將同段二五－二、一七－二、一七－三地號填載於同一土地使用權同意書上，並在二五－一、一七－二地號之「同意使用土地面積」欄偽載為「全筆」，再提出於台北市政府建築管理處（下稱建管處），作為建築執照申請案件之證明文件，使建管處承辦人員王國泰於七十四年九月十二日在其掌管之建造執照審查表就土地使用權同意書是否齊全乙項為符合之登載。（三）依自訴人等所共同出具之上開土地使用權同意書，地主僅同意甲○○、乙○○等在該等土地上興建二十四層ＲＣ（鋼筋混凝土造）建築物乙棟，乃甲○○、乙○○明知該項土地尚有糾紛並未完成過戶登記，復未經出賣人之同意，竟以所有權人自居，自行出具不載日期之土地使用權同意書兩張，並於同意書上偽稱所有人同意乙○○在前開土地上興建三十一層鋼骨建築物，再提交建管處作為申請變更設計之證件，使承辦人郭漢威於七十八年二月十三日簽請局長批准發照，乙○○終得在同年九月十三日領到實施容積管制前地下四層地上三十一層之七十八建字第○六三八號建造執照，均足以生損害於土地公同共有人之權益。因認甲○○、乙○○、丙○○觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。經查自訴人於八十四年五月六日因右側硬腦膜下出血及右側顳葉出血，經開顱手術後，目前呈植物人之狀態，有台北市立仁愛醫院八十四年十二月一日出具診斷證明書影本在卷可稽。其並無意識，已喪失行為能力，無法為訴訟行為，而其配偶或直系血親不願承受訴訟，亦有八十五年二月二十七日刑事陳報狀可按，由原審通知檢察官擔當訴訟。又自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由被害人或自訴人之法定代理人、直系血親或配偶於一個月內聲請承受訴訟，刑事訴訟法第三百三十二條、第三百十九條定有明文。本件雖據林慶福以伊係土地共有人亦係被害人聲明承受自訴，然其遲至八十六年六月七日始於原審前審提出聲請狀聲明承受訴訟（見原審八十五年度重上更（三）字第一○號卷第二二八頁），已逾前開法條規定之一個月期間，其聲明承受訴訟不能准許。另有鄭鶴松聲明係自訴人喪失行為能力前，受自訴人概括委任為代理人，然鄭鶴松縱曾受自訴人概括委任，依民法第五百五十條規定，亦於自訴人喪失行為能力時消滅，其聲明仍為自訴人之代理人，顯非適法。又本件經訊據甲○○、乙○○、丙○○均堅決否認偽造文書犯行，甲○○辯稱：本件土地係由伊買受，指定其子乙○○為起造人，並委任正義建築師事務所由丙○○與自訴人接洽承辦建造執照之申請手續，因本件土地公同共有人有一百六十四人之多，得知台北市政府將實施容積率管制措施，為免受容積率管制，致減損地價，經公同共有人代表即自訴人與伊於七十二年十一月間口頭協議，以地主協助買主先掛號申請建照之方式辦理，並提出土地使用權同意書，供其於七十二年十一月二十三日，先向台北市政府掛號申請建造執照，再陸續補齊證件。旋於七十二年十二月三日，自訴人復與伊訂立協議書，再於七十三年三月十六日依土地法第三十四條之一規定，以超過共有人及持分三分之二以上方式，將本件通化街六小段二五－二、二五－三、一七－三地號所有權全部及同小段一七－二、二五－一地號持分二分之一等以總價新台幣（下同）一九九、六八八、三六五元出售甲○○，並訂立買賣契約。嗣因土地上共有人中，有與承租人間為「三七五租約」發生租佃爭議而涉訟，致影響核發建照。後因七十七年以後地價高漲，自訴人悔約，又重覆出售予鄭鶴松集團（以陳寶鳳名義），乃藉端興訟，企圖收回土地等語。乙○○則以伊均在國外，本件伊僅係掛名起造人，其餘伊均不知情亦未參與等語。另丙○○則辯稱七十七年七月七日之土地使用權同意書係經林敬令之同意授權補填載其餘土地等語。第查台北市政府係自七十二年十二月十七日起，依「台北市土使用分區管制規則」實施容積率管制，有台北市政府工務局建築管理處資料在卷可稽（見卷附建管處資料二第四九七頁）。而依甲○○與自訴人訂立之協議書載明：「立協議書人甲方甲○○、乙方林敬令，茲因甲方願意購買乙方等所公同共有後開土地，及為保有得依『台北市都市計劃分區使用管理規則』實施前之建築法令建築使用之權益，雙方依下列條件辦理……」；該協議書第三條又約定：「乙方應盡力促成公同共有人同意出售第一條土地。在與甲方正式簽訂土地買賣契約之前，為保有得依『台北市都市計劃分區使用管理規則』實施前建築法令建築使用之權益，乙方應盡力促成公同共有人先行出具第一條土地使用權同意書一式三份及同段第二十三之二地號水利地拋棄優先承購權同意書一式三份予甲方。以便利甲方申領建築執照。」，嗣後雙方簽訂之土地買賣契約書第七條第三項亦載明：「為確保本件買賣土地能獲台北市政府核准依『台北市都市計劃分區使用管制規則』實施前建築法令發建築執照，以為建築使用之權益，乙方各公同共有人均溯及承認乙方共同代理人林敬令與甲方於七十二年十二月三日所簽訂『協議書』之效力。同時乙方各公同共有人並同意於點交前，一方面基於確保乙方權益，一方面為配合甲方之需要，於簽訂本契約時提供六份土地使用同意書及五份第九條優先購買權拋棄同意書予甲方（其中土地使用權同意書三份以「協議書」所已蓋妥者代之），以便利甲方或其指定人申請本件買賣土地與同街廓內相鄰接土地之建築執照。」有該協議書、土地買賣契約書及自訴人提出之水利地優先承買權拋棄書三紙在卷可考。又自訴人聲請傳訊之證人即協助雙方購買本件土地及代為草擬協議書、土地買賣契約書、土地使用權同意書等六件之邱垂文於八十一年三月十八日第一審法院及原審亦證稱：「雙方應該均有共識要取得容積率使用前之建築執照。……因雙方係以容積率管制前之市價每坪三十一萬元為買賣價錢，若容積率管制後之市價每坪僅二十萬元等語。」（見第一審卷第八十八頁反面及原審八十八年十月二十五日筆錄）。自訴人於第一審審理中亦自承同意甲○○趕在容積率管制實施前，先行掛號申請建造執照，其他必要書件，再依法補齊。自訴人於第一審同時陳稱：「……第一次是隨便寫一張（土地使用權同意書）讓他去辦，先讓他去建管處申請……」，「七十二年未訂契約前，為趕在容積率實施前，即先寫給甲○○（指載明七十二年十一月二十二日之土地使用權同意書）」（第一審誤載七十三年七月七日，見第一審卷第二九六、二九七頁）。又依卷附建管處資料所示，被告等申請建築執照第一次提出日期為七十二年十一月二十三日；土地使用權同意書所載日期則係七十二年十一月二十二日，為申請建照之前一日，核與自訴人所述：隨便寫一張（土地使用權同意書）交甲○○趕在容積率管制實施前先去申請，悉相符合。況本件被告等申請建照係在七十二年十一月二十三日實施容積率管制前，縱於申請時未能檢附土地使用權同意書，亦可於申請後一定時間內再行補正（即土地使用同意書不限於七十二年十一月二十三日前取得），有台北市政府工務局建管處、、８北市工建照字第七二○○四號函可稽（第一審卷第三四八頁），復經證人郭水永結證在卷，被告等實無將自訴人出具之土地使用權同意書倒填日期之必要。足見被告等辯稱，並無倒填土地使用權同意書，應堪採信。又自訴人雖稱：其係於七十三年二、三月間，與甲○○訂立之協議書，被告等倒填日期為七十二年十二月三日。且依該協議書第三條約定：乙方（自訴人）應盡力促使公同共有人先行出具土地使用權同意書，亦可見七十三年二、三月間，製作該協議書時，自訴人尚未出具七十二年十一月二十二日之土地使用權同意書。況七十二年十一月二十二日之土地使用權同意書上所有權人姓名欄書寫係另紙如後附方式，實與常情有別云云。但查：１、本件買賣雙方於七十三年三月十六日所正式簽訂之土地買賣契約書第七條第三項以及林敬令與同意出售系爭土地之共有人共同於七十三年三月十五日，依土地法第三十四條之一第一項、第二項規定，以郵局存證信函通知其他共有人之存證信函上均明確載明：「乙方各共同共有人均溯及承認乙方共同代理人林敬令與甲方（即甲○○）於七十二年十二月三日所簽訂協議書之效力」，有該契約書及台北郵局第一三四八四號存證信函可稽（見原審外放證物袋內）。設該協議書係於七十三年二、三月間簽訂，自訴人何以在契約書及通知共有人之存證信函中明確載稱：溯及承認於七十二年十二月三日與甲○○簽訂之協議書﹖２、自訴人於八十一年七月二十八日在第一審法院訊問時供承：「（簽協議書）當時已知容積率要實施了，但不知何時要實施」（參見第一審法院八十一年七月二十八日審判筆錄）。而台北市係七十二年十二月十六日公布實施容積率管制，並自七十二年十二月十七日零時開始實施，已如前述。自訴人既明確陳稱協議書係在台北市實施容積率管制之前，自不可能於七十三年二、三月間簽訂無疑。３、甲○○於七十二年十一月二十三日以指定起造人乙○○名義向建管處掛號申請本件土地之建築執照時，依法無需檢附協議書，有建管處建照執照審查表在卷為憑。且該協議書僅是系爭土地公同共有人之一林敬令與甲○○簽訂之買賣預約，並非正式之土地買賣契約書，協議書之簽約日期又與買賣雙方之權利、義務無重要關係，甲○○何須倒填協議書之簽訂日期﹖４、依協議書第四條約定：「甲方（甲○○）同意於簽訂本協議書時出具七個月期到期面額五千萬元之票據乙張交給乙方（林敬令）執有。」而甲○○簽發交付自訴人面額五千萬元之本票到期日係七十三年七月三日，依此推算七個月前之日期，恰為七十二年十二月三日，有該張本票影本在卷可稽（見第一審卷第六十六頁）。雖該面額五千萬元之本票，自訴人於七十二年十二月二十一日始向合作金庫領用，然甲○○辯稱：七十二年十二月三日簽訂協議書時，因未隨身攜帶本票，復與自訴人熟識，遂於簽定協議書後，再簽發該張保證本票給自訴人，並將本票日期倒填為七十二年十二月三日。證人即草擬協議書之邱垂文亦結證：五千萬元之本票係甲○○於七十三年二、三月間簽發給自訴人，當時有填發票日、到期日十分清楚，確為林敬令拿走，屬保證票等語（第一審卷第八十九頁）。足見該張本票應係甲○○於七十三年二、三月間簽發，乃因協議書第四條約定：「甲方（甲○○）同意於簽訂本協議書時出具七個月期到期面額五千萬元之票據乙張交給乙方（林敬令）執有。甲○○遂將本票發票日倒填為簽定協議書之日即七十二年十二月三日，到期日則為七個月後之七十三年七月三日至灼。自訴人以該本票係於七十二年十二月二十一日領用，指稱協議書並非於七十二年十二月三日簽定，並無可採。５、證人邱垂文雖於第一審及原審證稱：七十三年二月間，甲○○與葉根松指定之劉西雅之名義向自訴人購三筆土地○○○區○○街一五九、一六○、一六三號），雖有糾紛但後已圓滿解決，有辦過戶，因此認得本案當事人，後在二月間，葉先生請我幫忙協助雙方購地（十七、二五－一、二五－二、二五－三號），我幫他們草擬文件、買賣契約書、協議書及土地使用權同意書，我是在七十三年才入公司，不可能在七十二年幫甲○○擬稿，並提出薪資扣繳憑單為證（見第一審卷第八十七至八十八頁）。另證人黃惠渼亦於第一審及原審證稱：邱垂文到公司上班後，由他草擬，我照抄，日期我記不得等語（見第一審卷第一一五頁）。但查邱垂文陳述日期，並非明確依日曆或其他筆記記載為據，而係以七十三年二月間，因辦理甲○○與葉財記建設股份有限公司（下稱葉財記公司）負責人葉根林指定之劉西雅名義，共同向自訴人林敬令等地主購買共有之台北市○○區○○段一五九、一六○、一六三等三筆土地，因而與本案雙方當事人（即指甲○○與林敬令）認識，並於同一時間受葉松根之託，協助自訴人與甲○○辦理本件土地買賣手續，據此推定草擬協議書之時間係於七十三年三月間。訊之甲○○辯稱：邱垂文於七十二年間即於鴻基建設股份有限公司任職（下稱鴻基公司），鴻基公司與葉財記公司在同一辦公室，葉松根遂於七十二年十二月間，請邱垂文幫忙處理本件土地買賣等語。而證人即葉財記公司會計主任華麗娜於劉西雅請求確認合夥關係存在一案中證稱：七十二年時，葉松根購買林安泰所○○○區○○段一五九、一六○、一六三等三筆土地，相鄰有一塊土地地號二八－二、二九－一號是甲○○所有，當時為了蓋華廈整體利用，欲購買朱之土地，朱不同意，所以陸陸續續購買鄰地，都是一人出資一半合夥等語（見第一審卷第三三二頁）。而甲○○為支付該件合夥買賣土地價金，於七十二年十二月間開立交付林敬令、林福興等土地出賣人支票二十四張，有該二十四張支票影本附於原審前審卷可稽（見原審外放證物袋內），且其中之二十二張支票之發票日均為七十二年十二月二十五日，地主林竹雄等人亦於七十二年十二月三十一日、七十三年一月五日、六日提示交換兌現，有甲○○於原審提出之其中二十二張支票上之交換日期章及甲○○於合作金庫忠孝支庫支票存款帳目明細表影本在卷可稽，參以上開證人華麗娜之證言，以及證人即葉財記公司職員談炎麟於第一審證稱：鴻基公司與葉財記公司在同一辦公室，邱垂文曾於七十二年十二月底與鴻基公司老板到我們辦公室找我們老板（見第一審卷第一一四頁背面）等情，證人邱垂文並於原審證稱伊亦有參與該件土地買賣契約之草擬觀之，足證邱垂文係於七十二年十二月間，受葉根松之託協助自訴人與甲○○辦理本件土地買賣，並代為書立協議書、契約書等文件至灼。乃因邱垂文將七十二年十二月間辦理甲○○與葉根林指定之劉西雅向自訴人購買台北市○○區○○段一五九、一六○、一六三地號土地之時間誤記為七十三年二、三月間，遂認同一時間受葉松根之託草擬本件土地買賣協議書亦在七十三年三月間甚明。又因邱垂文係受葉財記公司負責人葉松根之託辦理本件土地買賣，並請公司職員黃惠渼代為抄寫協議書，黃惠渼因時空久遠，誤認係於邱垂文七十三年上班後書寫無疑。則邱垂文於七十二年十二月間既已在葉財記公司受託處理甲○○與劉西雅及自訴人間之土地買賣，自不得以邱垂文、黃惠渼之上開證詞及邱垂文係自七十三年一月起正式在鴻基公司上班之薪資扣繳憑單及在職證明書，遽認該協議書係在七十三年三月間填寫。另丙○○於七十二年十一月二十三日第一次向台北市政府工務局建築管理處掛號申請建照後，經多次補正均遭退件，有各歷次建造執照審查表附於建管處建造執照申請卷在卷可證。後雖再洽請自訴人補送超過公同共有人過半數之公同共有人名義出具之七十三年七月七日土地使用權同意書，建管處仍以依土地法第三十四條之一規定處分共有土地通知公告內容（使用範圍）及人數持分數核計應依法再申請為由，於七十三年九月二十一日退件，此有七十三年九月二十一日建照審查表附於建照申請卷可按。乃因建管處一再退件，並對出具同意書之公同共有人是否符合土地法第三十四條之一，表示疑問，丙○○始又洽由自訴人提供以林福傳等四人名義於七十三年七月七日出具之土地使用權同意書及四十四年全體共有人授權林福傳處分財產之協定書，確認委任關係存在之第一、二、三審法院判決，再向建管處補送，終獲建管處認為是建築法第三十條所定之土地權利證明文件，而審查通過，有該處各次建造執照審查表附於建造執照申請卷可稽。上開各項資料設非自訴人提供，丙○○自無從查知或取得。足見當時自訴人確係依約提供上開資料協助買方即甲○○完成取得建造執照手續，以履行賣方義務，並無故意怠於提供或提供內容不全之文件，意圖使甲○○等無法取得建造執照，致使買賣契約之解除條件成就，以達到解除契約目的之情事。則被告等若於申請建照欠缺文件或資料時，自可依約商請自訴人協助，而無偽造、變造同意書或協議書之必要。又自訴人既有意協助甲○○取得建照，對於林福傳等四人出具之土地使用權同意書上所載有不完整之處，自有授權丙○○依法填載之意。本件依雙方所訂土地買賣契約書第一條約定，買賣標的共包括台北市○○區○○段陸小段第二十五－一、二十五－二、二十五－三及十七地號計四筆土地，其中第十七地號土地於七十三年五月間又逕行分割出十七－二、十七－三等地號，有土地登記簿謄本在卷可稽。而林敬令等土地公同共有人為履行協助買方甲○○或其指定人取得系爭買賣標的土地之建築執照，對土地承租人林金龍之繼承人林紹毅等人，提起確認租佃關係不存在請求返還土地訴訟，其訴訟標的亦包括系爭二十五之二、十七之二、十七之三等三地號土地在內，有台灣台北地方法院七十五年度訴字第六八二號民事判決影本可稽（見原審外放證物袋內）。且本件土地買賣契約書第七條第三項所載：「為確保本件買賣土地能獲台北市政府核准依『台北市都市計畫分區使用管制規則』實施前建築法令發建築執照以為建築使用之權益……乙方各公同共有人並同意於點交前，一方面基於確保乙方上揭之權益，一方面為配合甲方（甲○○）之需要，於簽訂本契約時提供陸份土地使用權同意書……予甲方，以便利甲方或其指定人申請本件買賣土地與同街廓內相鄰接土地之建築執照。」顯見林敬令等土地公同共有人依約本應提供甲○○包括二十五－一、二五－二、二五－三、十七－二、十七－三等五地號在內之土地使用權同意書，供甲○○或其指定人申請建築執照之用。則上開由林福傳等四人出具之同意書僅記載二五－一、二五－三兩筆土地地號，復未載明土地面積、同意使用面積及林福傳等四人之住址、身分證字號，顯係漏載地號及土地面積等必要事項，自與申請建照手續不符，而據代繕同意書之證人邱垂文於八十一年三月十八日經第一審訊以：「為何未填使用土地面積﹖」據答：「手續未辦，可能不知土地面積多少，但當時自訴人告訴我他們林家只要看地號即可，故我依其意思空白。」另證人即與本件系爭土地合併使用申請同一建築執照同地段二十六之三地號土地之陳世強於原審前審結稱：「其曾送文件到葉財記辦公室給丙○○，看到丙○○與林敬令二人已在房間內，丙○○跟林敬令說你交給我的文件沒辦法申請建築執照，林敬令說就依你們建築師來辦，你們比較懂，填完整就好了，當天我送的土地同意書也是本案同一執照，我看到丙○○在拿鉛筆在填（七十三年七月七日）那份土地使用同意書」（見原審八十五上更（二）第一一號卷第一三七頁）。雖被告等遲至原審前審始舉證人陳世強出庭作證，然本件核准建照執照範圍除被告向自訴人等購買之二十五－一、二五－二、二五－三、十七－二、十七－三等地號，尚包括甲○○所有之同段二六地號土地（合併為一長方形土地，原各為三角地），有建管處核發之建照許可證明書在卷為憑（見卷附建管處資料編號二第六頁）。而陳世強確曾持與該二六地號土地相鄰之道路用地○○○區○○段○○段○○○○○○號；日期同為七十三年七月七日之土地使用權同意書交付丙○○，該土地使用權同意書明確載明：供乙○○建築二十四層ＲＣ建築物，有該土地使用權同意書影本及地籍圖謄本各一紙在卷可稽（見原審上更（二）第一一號卷第一四○、一四一頁）。參以自訴人等地主均希望以容積率管制前之地價每坪卅一萬元出賣土地，而積極配合辦理以向台北市政府申請得容積率管制前之建築執照以觀，足見證人陳世強所為證言，應屬可採。故自訴人確有授權丙○○於上開同意書填載合於申請建照規定之事項無疑，丙○○因而在該同意書上填載甲○○買得之二五－
二、十七－二、十七－三地號土地、同意使用土地面積及林傳福等四人住址、身分證字號，自屬自訴人授權為之。況丙○○在上開土地使用權同意書上填寫之林福傳、林敬令、林坤地、林顏興等四人之住址，除其中林敬令一人之住址與買賣契約所附公同共有人名冊相符外，其餘三人皆不相同，有各該文件附調閱之建照申請卷可稽。若非自訴人提供住址資料，丙○○如何得知林福傳等三人之住址填寫﹖雖自訴人另主張依協議書所附地籍圖示意範圍之土地及土地買賣契約書所附地籍圖，甲○○所買受系爭地段十七地號與二十五之一地號土地，為面臨南面一半之特定部分。且依同意書所載，十七地號土地亦僅同意使用面積四五六平方公尺而已，被告亦不得記載為全筆。惟甲○○向自訴人購買二十五之一地號土地，雖均僅買受二分之一（其中十七之二地號土地是於七十三年五月間由十七地號分割而來）。但因該二筆土地乃是都市○○道路用地，依法共有道路，因該土地之使用目的，不能分割。且自訴人等土地共有人，既將本案系爭二十五之一、十七之二兩地號土地之二分之一出售予甲○○，足見買賣雙方合意就該二筆道路用土地成立共有關係，使買方享有共有人權利甚明。依民法第八百十八條規定「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」因此各共有人對於共有之道路，均得為完全之使用通行。再該道路係供公眾通行之用，非甲○○佔為己用，此觀之建造執照所附之道路設計藍圖，僅於鄰接買受人之土地單邊設邊溝，並非雙邊設計邊溝，益見未逾其應有部分。又另半部依買賣契約附件㈠、㈡所示，雙方合意供作道路用地，依建管處承辦人郭水永證述：道路用地不能分割使用，如僅同意使用面積各二分之一，建管處無法審查，影響建造執照之取得（見八十一年九月八日筆錄）。足見二五－一、一七－二土地記載使用面積為全筆，係取得建造執照所必需，甲○○依法亦有依應有部分使用全筆土地之權利。自訴人既有協助甲○○取得建照，並授權丙○○依申請建築執照所需事項填寫，自當同意丙○○記載為全筆甚明。況上開十七地號土地因分割而改填為十七－二、十七－三兩筆，其中甲○○全部買受之十七－三號面積已達五五四平方公尺，加上十七－二地號二分之一，面積已超過原同意使用之四六六平方公尺甚多，若謂須以四五六平方公尺始得使用，豈非甲○○所全部買受之十七－三土地亦不能使用﹖足見丙○○為申請建築執照之需，依自訴人指示填載上開土地同意書，並不逾越自訴人授權範圍。至證人邱垂文證稱：林敬令有告訴我，他要求甲○○全筆買受（二五－一、一七－二號地）但甲○○只同意買一半，南邊買受，北邊自己保留」，「自訴人並無全部供使用之意思」云云，然共有人對於共有物之全部按其應有部分有使用權利，丙○○填載前，並曾徵得自訴人同意，已如前述。是以，邱垂文證稱自訴人無全部供使用之意，亦不足採為不利於被告等之證據。丙○○於上開同意書上填載二五－二、十七－二、十七－三地號土地、土地面積及林傳福等四人住址、身分證字號，既經自訴人同意為之，自無偽造文書或使公務員登載不實之罪行。另乙○○於七十八年間向台北市政府建管處出具切結書承諾：「於放樣前打通計劃道路，竣工前完成柏油路面及排水溝之施工，且無條件供公眾使用（即十七－二、二五－一），且將來政府興建公共設施需挖除重做時，應無條件供使用亦不得要求補償施築經費。」該切結書係乙○○基於起造人身分對建管機關所為之承諾，並非事實之記載，日後乙○○是否遵守該項承諾及如何履行，亦屬履行公法上契約與否之問題。再該切結書係乙○○以自身名義出具，內容又無任何虛妄不實，其後建管處核發之建築執照，亦不包括十七－二、二十五－一號道路用地，有台北市政府工務局七八建字第○六三八號建造執照可稽。乙○○此部分所為，亦無偽造文書或使公務員登載不實之情事。再本件土地曾經甲○○聲請台灣台北地方法院民事庭為假處分，台北市政府建築管理處遂要求假處分債權人甲○○出具同意書，而內政部印就之土地使用權同意書，其稱謂欄所載「土地所有權人姓名」僅單一格式，並無假處分債權人姓名欄，丙○○依建管處之要求，按該格式填載土地使用權同意書，於土地所有權人姓名欄簽寫甲○○姓名，顯無偽造文書之犯意。雖丙○○漏未註明甲○○係假處分債權人，然本件建照申請案之承辦人郭漢威在承辦本案時，並未誤認甲○○為所有權人，有郭漢威簽呈內載：「原案內已由土地所有權人出具土地使用權同意書，並經審核通過，現另由假處分之債權人（甲○○）出具土地使用權同意書，參考法規會釋示內容，本案得准予申請建築。」影本附於七十八年建字第○六三八號建照執照案卷可證，並於附表上特別註明：「假處分人甲○○」「已檢附債權人甲○○土地使用權同意書」等文字（並參見建管處資料二第二十三、四頁）。足見甲○○係以假處分債權人身分出具土地使用權同意書，自訴人指稱甲○○冒用土地所有權人出具二份土地使用權同意書，尚有誤會。次按申請變更設計案，如未涉及變更起造人及變更基地地號時，免附土地使用權同意書等各項權利證件及建築線指示圖，此有「台北市政府工務局建造執照（變更設計）申請案應備具之書件及圖說審查表」在卷可證。而本件土地使用權同意書出具之原因，係甲○○向自訴人買受土地，而非自訴人等共有人與甲○○合建，故無分配樓層之利害關係，則樓層由二十四層增為三十一層，並不生損害於自訴人等共有人之買賣價金權益，亦未涉及變更起造人及變更基地地號，依上開審查表規定，自可免再附出賣人之土地使用權同意書。甲○○依前述係假處分債權人之地位出具同意書，同意起造人增加樓層，並無偽造文書犯行。至內政部八十二年六月一日覆原審之台（八十二年）內營字第八二七二四三四號函雖稱：「㈠按建築物如於興工前或施工中申請變更設計，依建築法第三十九條規定，除不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗外，仍應依照同法第三十條規定備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書辦理」云云，惟此係該部在八十二年五月二十一日邀集台灣省政府建設廳等有關機關開會研商後始獲致之結論，乙○○申請本件變更設計案時，台北市政府工務局建管處係依工務局所定之審查表第二十項規定（即未涉及變更起造人及變更基地地號時免附土地權利證件）加以審查，並於審查合格後始核發七十八年建六三八號建造執照，上開研商結論係在乙○○申請變更設計之後，自無適用該結論之餘地。又自訴人主張依前開協議書第四條後段：「……惟如乙方等公同共有人不同意出具前條土地使用權同意書或水利地承購拋棄書於甲方，或前條建造執照無法領得，或第一條土地為乙方他共有人所優先承購時，第一條土地之買賣預約即行作廢，乙方應將票據無息返還甲方。」及雙方於七十二年三月十六日所訂立之土地買賣契約書第十二條：「……申領之建造執照，因故未獲准核發時，自確定時地，本契約失效。」關於解除條件之約定，依民法第九十九條第二項規定：於條件成就時失其效力。查當時雙方皆不知爾後土地價格之漲跌，詎簽約後，台北市大安區土地價格，日益飛漲，買賣雙方各為自己利益，買方則希望條件不成就，而獲得漲價之利益，賣方乃欲條件成就，而避免損失，此固係人之常情。但條件成就與否，均應依法為之。苟違法為之者，即屬民法第一百零一條所定之以不正當行為阻止或促使條件之成就或不成就者，視為條件已成就或不成就，此為本件關鍵之所在，土地使用權同意書既為建築法第三十條規定申請建造執照之必備條件，前開協議書亦訂明自訴人應盡力促成其公同共有人先行出具土地使用權同意書予甲○○，以便申請建造執照，自訴人自有依約履行之義務，若怠於促成公同共有人出具者，甲○○自得依訴訟方式請求損害賠償；苟被告等以偽造或變更文書方法為之，自對自訴人等出賣人之利益有損等語。惟按行使權利、履行義務，應按誠實及信用方法為之。系爭土地價格，在七十五年底始漸由谷底復甦，七十六年則有些許微漲，及至七十七年、七十八年後方有地價飆漲之情形，此為眾所周知之事實，並有系爭土地公告現值地價證明書在卷可證（見原審外放證物袋內。土地公告現值雖較市價為低，但其調整高低可反應市價漲跌）。至七十七年間後因自訴人等見土地地價飆漲，乃復將本件土地以較高價錢重覆出售與陳寶鳳，亦經證人鄭鶴松於原審證述屬實，自訴人與甲○○簽訂本件土地買賣契約後之幾年間土地並未即行漲價，且雙方於簽訂本件土地買賣契約之時並無預期土地會於七十七年以後大幅漲價，證人邱垂文更於原審證稱：「本件土地容積管制前一坪市價約卅一萬元，容積管制後一坪市價約二十萬元等語。」足見台北市土地之市價於七十二年十二月十七日實施容積率管制後之二、三年間地價未昇反降，甲○○之所以與自訴人約定若未取得建造執照（指容積管制前）契約失效之原因，蓋亦因容積管制後土地市價下降之故。故於本件土地買賣契約簽訂後，土地並無立即飛漲，而令被告有以非法方法使條件不成就，而獲得漲價利益之動機。且衡量自訴人與甲○○雙方之利害得失，應以其行為時亦即簽訂契約當時之時點觀察之，苟行為時並無損害於自訴人，自不得以其後因素之變更（即嗣至七十七年後土地漲價）而回朔至行為時認係對自訴人有損害。依自訴人於第一審自承與證人邱垂文於第一審及原審證述，自訴人等地主因知悉台北市土地即將實施容積率管制，於簽訂契約時莫不希望能申請到容積率管制前之建造執照，以使其土地能賣到容積率管制前之市價，則當時七十二、七十三年間（即自訴人指稱被告等倒填日期及增填土地使用權同意書內容之期間）自訴人當無希望條件成就，而使本件買賣契約失效以避免損失之動機。況且，苟被告等真有如自訴人所指之犯行，為何於其後數年間未見自訴人等地主提出異議訴訟，而至八十年間始提起本件自訴﹖足見被告等辯稱係因七十七年以後地價高漲，自訴人悔約，又重覆將土地出售予鄭鶴松集團（以陳寶鳳名義），乃藉端興訟，企圖收回土地等語，應非無稽。至自訴人稱其與甲○○於七十三年三月十六日所簽訂之土地買賣契約書第七條第三項及自訴人通知其他共有人之郵局存證信函中，所載：「乙方各共同共有人均溯及承認乙方共同代理人林敬令與甲方（即甲○○）於七十二年十二月三日所簽訂協議書之效力」，均係被告等所擬訂之文字。惟按上開存證信函乃牽涉自訴人及其他地主利益至巨，苟未經自訴人及其他地主同意，為何自訴人及其他地主於知悉或收到該存證信函當時均無異議，而至時隔多年於七十七年土地漲價後提出本件自訴後始諉稱是被告自行擬訂之文字﹖故縱該存證信函之文字係被告擬訂，當時亦必係經自訴人同意甚明，自訴人所述非可採信。綜上所述，本件土地買賣雙方於簽約時，即合意促使買方甲○○或其指定人，就系爭買賣標的土地能取得台北市政府依據台北市實施容積率管制前建築法令核發之建築執照。當時買方甲○○是以實施容積率管制前之較高價錢向賣方林敬令等地主購買本件土地，自訴人於八十一年八月七日在第一審訊問時亦坦承上情無訛，甲○○既已依約開立本票支付價款，依常情而言，應係自訴人等賣方共有人為期能賣得實施容積率管制前之較高價錢，而盡力協助配合買方甲○○或其指定人能取得依台北市實施容積率管制前建築法令核發之建築執照，對於申請建照之必要手續或資料，自訴人等自當完全提供或授權建築師事務所人員即丙○○填載。本件七十二年十一月二十二日及七十三年七月七日二份土地使用權同意書，既均是賣方林敬令等人在七十二年、七十三年間地價低迷時所出具，自訴人指稱被告等係以變造土地使用權同意書獲取土地漲價之暴利，要與實情不符，被告等辯稱並無偽造文書犯行，應堪採信。此外復查無其他證據足證被告等確有自訴人所訴之犯行。因認第一審以不能證明被告等犯罪，而諭知被告等均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回自訴人在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查林福傳等四人出具之土地使用權同意書，林福傳、林坤地二人之印章係蓋於表格內，其餘林敬令、林顏興二人之印章則蓋於表格外，係因台北市政府工務局建築管理處卷宗裝訂關係所致，事實審法院業已向該建管處調卷審核無誤，就此部分甲○○亦提出該建管處八九年一月二十四日北市工建照字第八八七二一六三二○○號函及所附土地使用權同意書影本，其上確有林敬令、林顏興印文蓋於該同意書表格外無訛，上訴意旨此部分指摘，與事實顯不相符。又本件建築執照係該管建管處依林福傳等四人名義於七十三年七月七日出具之土地使用權同意書及民國四十四年全體共有人授權林福傳處分財產之協定書，確認委任關係存在之第一、二、三審法院判決，認為係建築法第三十條所定之土地權利證明文件而審查通過，有該處各次建造執照審查表附於建造執照申請卷可稽，原判決已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背，上訴意旨指縱經林福傳等四人出具同意書，亦無從請准建築執照，指摘原判決認建築執照係由自訴人促成，顯未依據卷證資料而為指摘。再上訴意旨指丙○○以假處分債權人甲○○名義出具使用權同意書，係為矇騙建管處公務員，以非法方法取得建築執照，其有損害於自訴人甚明部分，原判決就此亦已詳細說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由（見原判決正本第十八頁至第十九頁），核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。至上訴意旨指摘原判決疏未注意甲○○冒用土地所有權人之名義提出建造三十一層樓之同意書，顯與卷證事實不相符合部分，原判決亦已審酌並在判決內詳述甲○○係以假處分債權人身分出具土地使用權同意書，並非冒用土地所有權人出具二份土地使用權同意書，並以申請變更設計案，如未涉及變更起造人及變更基地地號時，免附土地使用權同意書等各項權利證件及建築線指示圖，此有『台北市政府工務局建造執照（變更設計）申請案應備具之書件及圖說審查表』在卷可證。而本件土地使用權同意書出具之原因，係甲○○向自訴人買受土地，而非自訴人等共有人與甲○○合建，故無分配樓層之利害關係，則樓層由二十四層增為三十一層，並不生損害於自訴人等共有人之買賣價金權益，亦未涉及變更起造人及變更基地地號，依上開審查表規定，自可免再附出賣人之土地使用權同意書。甲○○係以假處分債權人之地位出具同意書，同意起造人增加樓層，並無偽造文書犯行之可言（見原判決正本第十九頁），已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，亦不能指為違法。上訴意旨所指各節核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日