最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二四六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因妨害家庭等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一七七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由本件分兩部說明之。
乙○○（發回）部分：
原判決認定上訴人乙○○明知薛○惠（民國000年0月0日生）於行為時係未滿十六歲之女子，且與乃母韓○如不睦，竟於八十一年六月十六日和誘薛○惠脫離家庭，安排薛女借住於不知情之蔡秀君家。嗣薛女先後前往高雄市「涵意樓茶坊」、「聽雨軒ＫＴＶ」、「名船茶藝館」上班，陪客坐枱。迄同年八月十五日二十二時三十分許經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○妨害家庭部分之判決，改判論處乙○○和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原審依憑薛○惠於警訊及偵、審中之指證，資以認定上訴人犯罪。但薛○惠於警訊及偵、審中供述，上訴人和誘伊離家之後，介紹伊前往函意樓茶坊、聽雨軒ＫＴＶ上班陪客，在涵意樓茶坊脫衣未脫褲，在聽雨軒ＫＴＶ亦脫衣陪客人，並囑伊將每天所賺金錢交予上訴人，存足款項以後可以開茶坊等情（見警訊卷第十一頁、偵查卷第十八頁背面、第一二○頁背面、第一審卷第四九頁、原審八十四年度上訴字第五五號卷第一一八之一頁），倘使無訛，則上訴人和誘薛女脫離家庭，是否有藉以意圖營利？或意圖使薛女為猥褻之行為？否則何以介紹薛女前往色情場所上班賺錢，此與上訴人所為是否觸犯刑法第二百四十一條第二項之罪名有關。本院前次判決（八十五年度台上字第五五七三號）發回更審意旨，即指明應對此審究明白，乃原審仍未深入調查以釐清事實，自屬未盡調查能事，其瑕疵依然存在。㈡、原判決理由初謂上訴人和誘薛女脫離家庭之犯行，業經薛○惠、韓○如、蔡秀君等人證述明確，「並有被害人薛○惠書立字據附卷可按」，資以認定上訴人犯罪，係以該字據為上訴人犯罪之證據之一，但嗣又謂薛○惠之字據，「僅能證明薛○惠於八十一年六月十日之前離家出走之行為，係出於不滿其母，自行離家。」等詞（見原判決第四頁第五、六行，第五頁第五、六行），似又認該字據與本件上訴人於八十一年六月十六日誘使薛女脫離家庭之犯罪事實無關，就該字據之證明力前後認定不一，尚嫌理由矛盾。又原判決事實欄認定上訴人和誘薛女脫離家庭後，並安排其借宿於蔡秀君住處，但其理由却謂上訴人「僅安排薛○惠之住處，所犯情節非重云云（見原判決第七頁第二、三行），同屬理由矛盾。㈢、薛○惠及韓○如母女於原審雖表示無意追究上訴人刑責，但希望上訴人交還保管之款項，惟渠等之動機究係息事寧人、抑或不堪訟累、或另有其他原因之故，原審並未訊問明白，却執此論述「益徵上訴人確曾為被害人薛○惠算命改運，及薛○惠曾將工作所得交上訴人保管。」（見原判決第四頁第九至十二行），所為論斷跡近推測，亦屬可議。上訴意旨，指摘原判決關於上訴人乙○○部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又薛○惠之母親姓名為韓○如（見偵查卷第十九頁），乃原判決誤載為「薛貞如」，自屬疏誤，案經發回允宜更正。
甲○○（駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑被害人薛○惠及警員蘇志哲之指證，並有蘇志哲於八十一年八月十六日下午三時三十分前往上訴人甲○○經營「聽雨軒ＫＴＶ」臨檢時，當場拍攝得某一女服務生下半身未穿著衣服、裸露陪客之照片四張附卷為證；而已判處罪刑確定之共同正犯周美知於偵訊時，亦不否認「聽雨軒ＫＴＶ」有僱用該女子從事下空陪客之色情猥褻行為等事證。並敍明認定甲○○為常業犯之理由。因認上訴人甲○○犯行明確，乃撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，弗承薛○惠有去「聽雨軒ＫＴＶ」上班，係飾卸之詞；周美知嗣後否認有下空女孩陪客，及薛○惠於審理中改稱未曾去「聽雨軒ＫＴＶ」上班，因店裡老板甲○○發現伊年紀太小、未成年，不讓伊上班云云，顯係迴護之詞；暨蘇志哲所稱照片上之下空女子所拿為裙子，及派出所主管林明山證謂，該下空女子好像是客人從外面帶進去「聽雨軒ＫＴＶ」各情，與事實不符，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。甲○○上訴意旨略以，㈠、原判決事實欄記載甲○○僱用女服務生及薛○惠等人以上空或下空坐枱，但未敍明女服務生之年齡，則其理由論述莊某引誘未滿十六歲女子或僱用十四歲女子坐枱為猥褻行為，自失所依據。㈡、警察於「聽雨軒ＫＴＶ」臨檢拍攝得裸露下身之女子，究係甲○○僱用之女服務生或係客人自行帶伴前來之女子？如係店內女服務生，為何未對該女子及男客製作筆錄？至於周美知在偵查中所云，係不知真相之情況下所為推測之詞；且林明山證述該名女子「好像是客人從外面帶進來的。」足見並非甲○○僱用之女服務生。原審對此未詳加調查，自屬未盡調查能事等語。惟查，原判決（第二頁第一行）於事實欄已載明薛○惠係000年0月0日生，並於理由論述薛女於行為時係屬未滿十六歲之女子（見原判決第六頁第四行，在行為時八十一年七、八月間，其年齡為十四歲），則原判決理由因而論述甲○○引誘未滿十六歲女子或僱用十四歲少女坐枱各情，並無違誤。上訴意旨第一點所稱，純係未依卷證資料任意爭論，顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所云，要係專憑己見，對原審認事採證職權之適法行使或證據證明力，恣意爭執，亦非合法之上訴理由。本件此部分上訴意旨，非以原判決違背法令為理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日
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