最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二四七一號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男右 一 人選任辯護人 范光群律師
林雅芬律師右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月四日第二審判決（八十六年度上訴字第四九二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四六○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因其經營之珀谷工程企業開發有限公司（下稱珀谷公司）承包之龍鳳納骨塔之開挖整地工程所挖出之土方、廢土須覓地置放。乃於民國八十四年十一月間與坐落桃園縣○○鄉○○○段七二之二、七二之四及七三地號土地所有人大輝窯業股份有限公司（下稱大輝公司）之負責人即上訴人乙○○，各代表其公司簽訂就上開土地之租賃契約，由大輝公司將上開土地租予珀谷公司做為堆置土方之用，租期自八十四年十二月一日起至八十五年一月三十日止。甲○○、乙○○二人均明知上開三筆土地為私有山坡地，而上開三筆土地間之一筆未登錄國有道路用地為公有之山坡地，竟基於犯意之聯絡，未依規定先擬具水土保持計劃送請主管機關核准，於八十四年十二月上旬，由甲○○將開挖前開納骨塔工程所挖出之土石、廢土，堆置於前開土地如原判決附圖一所示Ａ（面積二千二百七十六平方公尺）、Ｂ（面積六百十七平方公尺）、Ｃ（面積四百三十平方公尺）部分之私有山坡地，及該附圖一所示Ｄ（面積一百二十平方公尺）部分之公有山坡地，從事堆積土石之使用。而將土石鬆動裸露堆放於該等山坡地上，未做水土保持防護措施，遇雨水沖刷，使土石流入該山坡地下方之土地及溪流，致生公共危險。經桃園縣龍潭鄉公所於八十四年十二月六日向桃園縣政府查報，並向大輝公司發出制止通知書。嗣經桃園縣政府於八十五年三月六日會同有關單位前往會勘，並裁處罰鍰銀元一萬元。甲○○為方便清理上開土石、廢土，復另行起意，明知坐落桃園縣○○鄉○○○段四方林小段九○九之三大輝公司所有，及同所九○九之一四地號係陳王雲鶯所有之私有山坡地，竟與已成年之挖土機司機陳恩賜（未經起訴）基於犯意聯絡，未經大輝公司（非前開承租範圍）及陳王雲鶯之同意，亦未經依規定擬具水土保持計劃送請主管機關核准。於八十五年八月間，由陳恩賜駕駛甲○○所有之挖土機一部為工具，在上開九○九之三、九○九之一四地號二筆私有山坡地內如原判決附圖二所示Ａ（面積一千二百七十六平方公尺）、Ｂ（面積九百二十平方公尺）部分擅自占用，推挖修建泥土道路使用，使該部分土地之土石鬆動、裸露，遇雨冲刷，而向下方土地、溪流隨雨水流落，致生水土流失。經桃園縣龍潭鄉公所於八十五年八月七日查報制止等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分，及甲○○關於在公有及私人山坡地內，未經同意擅自占用從事堆積土石之使用，致生水土流失罪部分之判決，改判論處上訴人二人共同違反於山坡地堆積土石，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑；並以第一審依法規競合關係，論處甲○○在私人山坡地內未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，必其情形致生公共危險者，始成立同條例第三十五條第三項之罪，故本罪為具體危險犯，須其情形果真已存在具體之公共危險，對於其他人之生命、財產所危害之程度及被害者為何人，均非行為人所能節制或逆料者，方足當之。原判決認定上訴人二人在前揭大輝公司之三筆土地上，未依規定先擬具水土保持計劃送請主管機關核准，由甲○○將土石、廢土，堆置於其上，使土石鬆動裸露堆放於該等山坡地上，未做水土保持防護措施，遇雨水沖刷，使土石流入該山坡地下方之土地及溪流，致生公共危險等情。但對於上訴人等因未做水土保持防護措施，遇雨水沖刷，使土石流入該山坡地下方之土地及溪流，是否已對公眾之生命、財產造成何種程度之危害﹖此與認定致生具體之公共危險至有關係。原判決並未詳加調查，根究明白，遽行判決，尚嫌率斷，難昭折服。㈡按水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。又經營或使用山坡地人，於經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護。該經營或使用山坡地人，如違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，始有修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用。如非有權使用山坡地之人，擅自在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，則應適用同條例第三十四條第一項之規定處斷，該二罪之犯罪構成要件並非相同。原判決認定甲○○與陳恩賜共同未經私人山坡地所有人之同意，擅自占用從事修築道路使用致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。但甲○○此部分犯行，與修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之犯罪構成要件，並不相同，原判決卻於理由內謂甲○○此部分之犯行，亦該當於該條例第三十五條第三項之罪，依法規競合之規定，應適用水土保持法第三十二條第一項前段處罰云云，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違法。又乙○○與甲○○共同在前揭大輝公司所之山坡地，及其間一筆未登錄國有道路用地為公有之山坡地上，堆置土石、廢土，致生公共危險，認上訴人二人所為應成立修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。但對於該未登錄國有道路用地之公有之山坡地，似未經同意而擅自使用，則上訴人等二人對於此部分之行為，與修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之犯罪構成要件，並不相當，原判決逕依該條項論處罪刑，亦有適用法則不當之違法。㈢按刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。本件原判決於訊問上訴人等時，並未踐行上開程序，有其訊問及審判筆錄可按，其所踐行之訴訟程序，難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。㈣按山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日經修正公布施行，原判決未予比較新舊法之適用，自有未洽。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日
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