最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二五六二號
上訴人 乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三日第二審更審判決（八十八年度重上更㈥字第一○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二
八一、二六一一八、一九二○九、一八○九三、二一二○七、一九七八三、二一八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分，及甲○○共同連續強盜強姦部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○，於民國八十年十月間，應吳○志之邀，夥同上訴人甲○○、乙○○及已判決確定之吳○木、聶○翹、通緝中之林○煌，與已成年綽號「阿○」之女子，共同意圖為自己不法之所有，基於強劫強姦及殺人之犯意聯絡，自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日，或結夥二人或三人、或四人或五人，在台北市、台北縣及新竹市等地，四處尋找駕駛名貴轎車或手戴金錶者為對象，加以跟踪、監視，而後蒙面分持手槍、西瓜刀、開刀山及原判決附表八所示之工具，以直接或翻牆破門，或以繩索攀降等方式侵入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等地點，以槍、刀押住被害人後，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴吧，遇被害人反抗時，則以槍射擊，或以刀砍傷被害人，致使不能抗拒，洗劫被害人所有財物，而以犯強盜罪為常業，且於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強姦、輪姦（其等強盜、強劫而強姦、故意殺人未遂之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表一），其間於預備強取財物時，或因觸動警鈴、或因發現設有閉路監視器，或因遭人察覺，或因已在鄰近作案恐遭人察覺而作罷（其等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所犯法條均詳如原判決附表二），彼等於侵入住宅後，發現被害人不在屋內，則以竊盜方法竊取財物（其等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表三），丙○○另於所組盜匪集團做案期間之八十一年七月一日，又與甲○○、乙○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣乙個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由原審另案審理），甲○○取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、○○路口，將該十六顆子彈及彈匣交予丙○○持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，共同持前開中共製黑星手槍乙把及子彈十六顆做案等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○強劫而強姦、強劫而殺人未遂，乙○○竊盜，及甲○○強劫而強姦部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續強盜強姦及共同殺人未遂二罪，論處甲○○共同連續強盜強姦罪刑，固非無見。惟查：㈠關於盜匪罪之處罰，懲治盜匪條例為刑法之特別法，而現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將第八條「依特種刑事案件訴訟條例審理」及第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，經考刪除第十條有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次。形式上雖稱「修正」，實質上已具重新全部立法之性質，故本條例修正前雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效。況本條例第二條條文，甫經於八十八年四月二十一日修正公布，足徵立法機關亦認本條例仍為現行有效施行之法律（否則即無修正之可言）。準此，本件上訴人三人所犯盜匪罪部分，本乎特別法優於普通法之法理，自應援引懲治盜匪條例相關條文予以處罰，原審不察，率認懲治盜匪條例已經失效，逕行適用刑法予以論處。另原判決附表一編號部分，依原判決認定之事實，上訴人乙○○、甲○○於實施強盜行為時，並當場輪姦被害人張○○等情，如果無訛，二人所為，亦應成立強盜強姦罪之結合犯，原判決論以刑法第三百三十一條之常業強盜罪刑，適用法則，均有未當。㈡利用或對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文，縱因所犯為死刑或無期徒刑之罪，依法已不得加重其刑，但仍應適用該法條論其罪名。原判決附表一編號、、、、、部分，原判決均認被害人中有小孩，編號部分更認定乙○○、丙○○於實施該次強盜行為時，並分別著手強姦楊○池之四位女兒，原判決復記載「其中二人因陰道太小而未強姦得逞」等情，倘若屬實，則各該被害小孩及上開二女之年齡為何﹖當時是否已滿十二歲，關涉上訴人等各該部分之所為，有無上開法條之適用，原審均未詳予查明。又依前述，編號部分，原判決既認定乙○○、丙○○於該次強盜行為時，並分別將被害人楊○池之四位女兒內褲脫下，撫摸及用嘴舔陰部，著手強姦，其中二人因適逢月事未被姦淫，另二人則因一直反抗且陰道太小而未得逞等情，而乙、丙此部分之強姦未遂犯行，並已據楊○池告訴（警卷第一九三頁反面、第一九四頁），乃原判決對此部分又置而未論（見原判決附表一編號所犯法條欄，及原判決第四十一頁理由四十九－㈠），亦嫌判決不適用法則。㈢原判決附表一編號部分，依事實欄（犯罪情形及所得財物欄）記載，該部分上訴人三人並未持手槍行搶，乃理由欄又援引扣案手槍為證據，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認關於上訴部分仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
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