最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二六八六號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月二十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第七四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一二七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄縣政府水利課技士，為依據法令從事公務之人員，民國七十八年間，已取得坐落高雄縣○○鄉○○○段二二七－一、二二七－五、二四一號等三筆土地之建築商洪茂雄準備在該處建屋出售，惟因第二二七－五號與二二七－一號土地間，另有一筆第二二七－六號土地，其土地使用編定為「水利用地」，且其上仍有排水溝存在，並由當地村民使用中，洪茂雄見第二二七－六號土地，現屬於財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國產局南區辦事處）管理中，亟思價購，以求與第二二七－五、二二七－一號土地合併使用，乃於七十八年八月十五日，出具申請書，請求高雄縣政府水利課承辦人即被告，核發「廢溝證明」，以便作為申請變更土地編定之依據，被告遂於七十八年八月二十五日，邀同高雄縣大樹鄉公所吳清標、大樹鄉水安村村長許春德及申請人洪茂雄，一起至第二二七－六號土地會勘。吳清標、許春德因該地上之排水溝，仍在流水使用，主張不可廢溝，被告即將二人「原有水溝地應予保留」之意見，記錄於會勘紀錄，並作成綜合結論：「本筆地號編定為水利用地，依現場、原有排水溝位於道路邊及該土地連接，應先辦理土地分割為原排水溝用地，後再辦理移設」，乃被告明知水溝並未改道，亦不符合廢溝條件，為求圖利洪茂雄，以七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函覆給洪茂雄時，內容竟載為「經會同有關單位勘查結果，該筆土地原編定為『水利用地』，現場排水溝現已改道，請台端向該筆土地管理單位辦理土地使用交換後再行辦理」，洪茂雄即以此函，提交國產局南區辦事處，請國產局南區辦事處，先行文給高雄縣政府地政科地用股，請准將「水利用地」，變更為「乙種建築用地」後，再準備價購合併，國產局南區辦事處因無審核之權，受洪茂雄之矇蔽，即將此「排水溝已改道」之不實事項，作成公函，於七十九年七月十七日，以台財產南一字第七九○一○八三三號函給高雄縣政府，請求變更土地編定，該改編案，由地用股技士林登印承辦，林登印竟在無「廢溝證明」提出之情形下，即以被告所作之七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函，作為核准改編之依據。並以七十九年十月二十二日（七九）府地用字第一三七○二八號函文給國產局南區辦事處准將第二二七－六號，改編為「乙種建築用地」，洪茂雄據此乃於七十九年十二月七日填具「公有畸零地合併使用證明書」，向大樹鄉公所申請准予將第二二七－一，二二七－五和第二二七－六號合併使用，經該鄉公所加註意見後，再將全案核轉給縣政府建管課，乃建管課承辦人蘇金雄於自行前往勘查後，仍以八十年一月十四日（八十）府建管字第二五五八號函，通知洪茂雄，准予合併使用。洪茂雄即據此公函，向國產局南區辦事處，以新台幣（下同）一百一十九萬元，價購第二二七－六號土地，再與其他三筆土地合併建屋，共增建十四棟房屋出售，護利三千萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。而經原審審理結果，以被告之犯罪不能證明，因而將第一審判決關於論處被告明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑部分撤銷，改判諭知被告無罪，固非毫無所見。
惟查：（一）原判決以被告一再辯稱：其擬稿覆知洪茂雄之臺灣省高雄縣政府七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函所載「現場排水溝現已改道」，意指原舊有之自然水道即排水溝，因路旁公設排水溝完成後，實際上已漸失其排水功能而雜草叢生，十之八九沒有水流，因而加註其意見，以該舊水道漸失功能或無存在之必要，而指示申請人另向該筆土地主管機關辦理土地使用交換等語，說明被告擬發公函時之主觀認知與客觀事實並無不合，僅係文字表達有語病而已。惟查該公函內所載「現場排水溝現已改道」，究係何意，被告在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）供稱：「我於七十八年九月二日函中敘明之排水溝現已改道，即指該二二七之六號鄰近之排水溝而言」（見高雄縣調查站卷第七七頁），似意指該公函所稱已改道之排水溝並非坐落於系爭二二七之六號土地上，此與事後之辯解迥然不同，倘被告簽擬該公函之原意，確如原判決所載，其於案發之初，何以未依其發函原意據實陳述﹖郤直至第一審審理時始執上開辯解否認犯罪。再者被告承辦洪茂雄申請廢除系爭土地中之排水溝案時，曾會同高雄縣大樹鄉公所人員吳清標、該鄉水安村村長許春德履勘現場，因吳清標、許春德堅持該土地上原有水溝地應予保留，故以：「本筆地號編定為水利用地，依現場原有排水溝位於道路邊及與該土地連接，應先辦理土地分割為原排水溝用地後再辦理移設」為會勘結論，除有會勘紀錄影本乙份在卷可按（見高雄縣調查站卷第九四頁）外，並經證人吳清標、許春德迭次供證在卷，而證人洪茂雄在更二審又證稱：「該水溝一半在水利地上，一半在我土地上。」（見更二卷第九三頁背面），即使被告亦多次供承：「二二七－六號土地有公設排水溝，該排水溝係指水安村中山路旁之排水溝，該公設排水溝仍有約略三小截位於二二七－六號土地之邊陲地帶上，此公設排水溝內仍有水流，而其餘十之八、九之二二七－六號土地上原舊有之自然水道，已雜草叢生，無水流經。」等情不諱（見更一卷第五十二頁背面、第六十一頁、第六五頁、第八十六頁背面、第一七五頁背面、更二卷第一四二頁背面），復有國產局南區辦事處檢送之八十年三月二十一日勘查略圖暨被告庭呈之現場排水溝圖為憑（見第一審卷第二冊第四十四頁、上訴卷第六十二頁），經核該公設排水溝所在之位置確在現場道路邊與系爭土地與鄰地毗鄰之處，則前述會勘結論所載：「現場『原有排水溝』位於道路及與該土地連接處」，是否指當時位於系爭土地上之公設排水溝﹖若是，該公設排水溝既仍存在於系爭土地上，何來改道之說﹖被告辯稱：「擬發該公函，一方面答覆申請人洪茂雄，該單位未能核發『廢圳證明』之緣由，另方面作成行政指導，指示申請人可向相關承辦單位申請，將二二七－六號土地分割，使公設排水溝所流經之三小截二二七－六號土地仍維持劃歸水利公用地，並將其餘十之
八、九之二二七－六號土地劃分出來，因其上確已無水流經過，故若屆時申請人再申請『廢圳證明』，該單位始可依法核發」，如若無訛，則其簽擬之公函內容，何以祇記載：「請台端向該筆土地管理單位辦理土地使用交換後再行辦理」等語意不明之文句，就該地上仍有水流經過，該水流經過之土地應與水流已不流經之土地分割，始得就水流已不流經之土地核發廢圳證明等情，又何以無隻字片語提及﹖被告不以意極明確之會勘結論為內容發文，卻以會勘結論未登載之事，答覆洪茂雄稱：「經會同有關單位勘查結果，該筆土地原編定為水利用地，現場排水溝現已改道，請台端向該筆土地管理單位辦理土地使用交換後再行辦理。」，則被告簽擬發文之公文內容與所明知之實際情況有無不符、是否仍不得以刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪論處﹖本院先後五次發回意旨，均一再指明，原判決徒憑被告否認犯罪之辯解，即認：「被告甲○○主觀上認為已無作用之排水溝形同改道，在一般人之認知上並非不可理解。所以造成不同解讀無非被告甲○○在文字表達上未精確描述事實（被告甲○○係五專製圖科畢業），而加入主觀之認斷所致。可謂文字表達上語意不明確，但尚難因此認其所載不實。此由被告甲○○未核發廢圳證明，並覆函依現狀不能核發之緣由，另指導其應如何完成一定作為始能獲准之函文全旨，可知被告甲○○絕非表示系爭二二七－六號國有水利地上包括仍在排水使用之公設排水溝均已『全部』改道之意，其表達時因未明確區分『公設』排水溝尚在流水使用部分及舊有自然排水溝已無流水，失其作用部分，致其函稿文義及歷經偵審之陳述常生混淆，若斷章取義不免忽略其真意而生誤解」，其採證認事職權之行使，能否謂與卷內上引資料相符﹖應切實注意，俾無枉縱。（二）證人即高雄縣政府地政課地用股技士林登印在高雄縣調查站、檢察官偵查、第一審法院審理及更一審調查時，先後供稱：「如欲將編定為水利用地之土地改變編定為乙種建築用地，必須該申請變更編定使用種類之土地，先取得『廢溝證明』，並審查有無妨害水流交通，或者該地上之排水溝，已經由主管單位出具已改道流至別筆土地之證明，亦可，改道之水溝如仍在土地上，不可以變更編定，除非改道之排水溝已流至他地號土地或雖未改道至他筆地上，但辦理分割，將未有改道之土地另行分割編成一筆始可，因為水利課已出排水溝改道公函，我祇好據以辦理，我核准該變更案，全依據水利課一一六六七九號函辦理的。」、「卷內有水利課發的改道證明，我是根據水利課的公文簽准。」、「根據甲○○所發之一一六六七九號函，因該函稱水溝已改道，因水利課發函說水溝已改道。」、「是根據縣府所發之改道證明，才准許變更地號（應為編定用途之誤）、「是直接根據一一六六七九號函，把它做為改道證明。」、「申請變更是國有財產局即土地管理機關檢具縣府建設局核發之第一一六六七九號函即改道證明辦理」、「依改道證明及我們的法令(指承辦變更編定之事)」（見高雄縣調查站卷第三十六至三十九頁、偵查卷第三十一頁背面、第三十二頁、第一審卷第一冊第二十四頁背面、第二十五頁、第八十三頁背面、第八十四頁、第二冊第一一○頁、更一卷第五十三頁背面），證人即高雄縣政府建設局水利課課長蔡昆憲在第一審審理時，復證稱：「該函我有看過（指一一六六七九號函），是甲○○擬稿，由局長判行，表示他有去勘查二二七－六號土地，原係水利用地，水溝已改道，如不是改道或已經廢圳，洪某不可能申購的……系爭土地如確已改道，又沒有其他爭執，他們可以申請變更地目，後一段之意思，即由洪某向財產局辦理交換土地或解決紛爭之後，再向地政機關申請變更地目，根據函之外觀可知，目前水溝改道之狀況，縣府是可以同意變更。」（見第一審卷第一冊第二一一頁正、背面），即臺灣省高雄縣政府亦函覆第一審法院稱：「國有財產局未附廢溝證明及未作會勘紀錄准予變更乙節，國產局南區辦事處回函文中雖無補廢溝證明，惟附有本府７８、９、２建水字第一一六六七九號函改道證明。」，有該府八十二年二月十五日八二府地用字第二四二一三號函在卷可按（見第一審卷第二冊第五七頁），而被告在第一審法院調查時亦供稱：「（問：根據法令規定，此函可否作為水溝已改道或廢圳證明﹖）不可以當作廢圳證明，但可以當排水溝已改道之證明，因現場情況就是如此」（見第一審卷第二冊第四二頁），可見不僅負責核判被告文稿之直屬長官及高雄縣政府業務相關部門之同僚均認為被告擬稿覆知洪茂雄之臺灣省高雄縣政府七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函，係高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號水利用地，其上供排水之水溝已改道之改道證明，甚至被告亦有相同之認知。原判決對於上開不利於被告之證據不予採納，竟未說明理由，自嫌理由不備。（三）證人林登印在高雄縣調查站訊問時，供稱：「我是依據水利課一一六六七九號函影本辦理，並且核准公文稿有加會水利課，由技士甲○○核章，如果甲○○不認為該函具有水溝改道證明之效力，他不會在我會辦公文稿核章，而不簽註任何意見」（見高雄縣調查站卷第三十九頁背面、第四十頁背面），被告復供稱：「有公事會我，我說已長草（系爭土地），沒有在做水溝，並告知水溝已改道。」（見第一審卷第四十一頁背面），而卷附林登印簽擬之臺灣省高雄縣政府七十九年十月二十二日七九府地用字第一三七○二八號函，其說明欄確係登載「本案土地編定為鄉村區水利用地，申請變更編定為同區乙種建築用地，既經本府７８、９、２七八府建水字第一一六六七九號函敍明排水溝已改道，經核與非都市土地使用管制規則第九條尚符，同意照案辦理。」，且有會簽同府建設局水利課後，由被告蓋章之會稿影本在卷可按（見同上卷第五十頁）。又證人林登印前述證言（即前述（二）所載之供述），如若屬實，則申請將編定用途為「水利用地」之土地，變更編定為「乙種建築用地」，除提出該土地之「廢溝證明」據以申請外，另祇能以該土地上水溝已改道之「改道證明」替代或將用作排水溝之土地分割出來後，就其餘土地辦理編定變更，被告於會簽前開文稿時，若不認同其簽擬之臺灣省高雄縣政府七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函，為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號水利用地，其上供排水之水溝已全數改道之改道證明，何以不表示任何意見﹖反告知承辦土地用途編定變更之同僚林登印水溝確已改道之事，又前述載明水溝已改道之文稿既係被告簽擬，洪茂雄及林登印復皆將之視為改道證明，林登印又憑以核准系爭土地編定用途之變更，於會簽該文稿時，被告既仍記得系爭土地上水溝之狀況，其何以未能發現洪茂雄不但未依循其所謂之行政指導行事，甚至連行使該公函之目的亦與其簽擬函文之原意南轅北轍﹖凡此，關乎被告犯罪能否成立至鉅，原判決就此不利於被告之證據資料未予採納，竟未敍明理由，本院前次發回意旨，亦指摘及此，原審仍恝而不論，致原有瑕疵依然存在。（四）證人林登印、蘇金雄、洪漢浪、陳瑞賓等人供稱：「根據甲○○所發之一一六六七九號函，因該函稱水溝已改道。」（林登印部分，見第一審卷第二十四頁、第八十三頁背面）、「根據我職責只要變更為建築用地，就可以准予合併。」（蘇金雄部分，見第一審卷第二十四頁背面）、「是根據一一六六七九號函辦理，這樣做是合法的。」（洪漢浪部分，見同上卷第二一二頁）、「照法令規定，已變更為建築用地，依省府有關規定，我們是要核准。」（陳瑞賓部分，見同上卷二一二頁），如若無訛，系爭土地事後編定用途變更、核准與洪茂雄所有之鄰地合併使用，與被告擬稿發文之上述臺灣省高雄縣政府七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函，可否認為毫無關聯﹖系爭土地如不合乎變更編定用途之條件，被告以登載不實之公文書，使該土地鄰地所有人洪茂雄持之變更編定用途，以達到與鄰地得以合併使用之目的，則洪茂雄所有位於高雄縣○○鄉○○○段二二七－五、二二七－一地號土地，因與系爭土地合併使用，所獲致之利得，能否謂非「私人之不法利益」﹖仍有待深入剖析釐清。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日