最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二六三二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三○一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續強劫而強制性交，處無期徒刑，褫奪公權終身。
蝴蝶刀壹支、膠帶壹捲均沒收。手電筒壹支應發還張素菁。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知自己無資力給付姦淫費用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十六年十一月底某日晚上七時至八時間，在台北市○○○路○段○○○號首華飯店某房間內，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於不詳姓名之應召女子到達後，即與之發生姦淫，佯作姦淫後付款，惟姦淫後，拒不付款（關於詐欺得利罪部分已判決確定），竟持其所有之水果刀一支，脅迫該不詳姓名應召女子交付財物，致使該應召女子不能抗拒，而強取其所有之現金新台幣（下同）一千餘元，金戒指一只、金手鍊一條，得手後，將金飾持往台北市○○街○○○號通寶山珠寶銀樓有限公司典當得款三千四百元，連同劫得之現金花用罄盡。八十六年十二月中旬某日晚上八時許，在台北市○○路○段○○○號羅莎飯店（起訴書誤載為台北市○○○路首華飯店）內，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於李德筠到達房間後，即持其所有之水果刀抵住李德筠脖子，令李德筠脫去衣服，並以其所有之膠帶捆綁其手腳，致使李德筠不能抗拒，而強取李德筠皮包內之現金一千餘元、台灣省合作金庫金融卡一張、金戒指一只，得手後，於八十七年一月十七日二十時十八分，在彰化商業銀行儲蓄部，以李德筠之台灣省合作金庫金融卡詐領一百元花用。八十六年十二月二十五日晚上八時許，在台北市○○路○段○○○號蒲園飯店內，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於于子梅到達房間後，即持其所有未經許可隨身攜帶之蝴蝶刀一支，抵住于子梅之身體，致使于子梅不能抗拒，強取其皮包內之現款二百元，並抄錄于子梅身分證資料。八十七年一月九日晚上八時許，在台北市○○路○○○號密都飯店內，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於張素菁進入房間後，即持水果刀喝令張素菁脫光衣服，並用棉被蓋住全身，致使張素菁不能抗拒，強取其皮包內之二萬三千餘元、中國信託商業銀行、陽明山信用合作社、台北區中小企業銀行之金融卡各一張及手電筒一支，得手後逃逸。八十七年二月六日晚上十時許，在上開羅莎飯店內，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於林艾英進入房間後，即持前開未經許可持有之蝴蝶刀，脅迫林艾英不准動，不准出聲及交出皮包，致使林艾英不能抗拒而交付皮包一只，惟因皮包內無財物，致未得逞。八十七年十月三日下午六時餘，在上述首華飯店八○二室，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於張○○進入房間打完電話回覆公司後，向上訴人表示需收錢，上訴人即持水果刀抵住張○○腹部，脅迫不准動，不准出聲，並稱其在通緝中，要錢也要人，隨即喝令張○○脫光衣服躺在床上，並用棉被蓋住，致使張○○不能抗拒，動手翻找張○○所有皮包內之東西，因皮包內只有
二、三百元及身分證等物，不高興即罵稱：幹，怎麼會沒錢，之後即要張○○將住址、電話等身分證資料告知，張○○告知後，即恐嚇張○○不得報警，否則對其家人加以殺害，並強取張○○所有之提款卡，命張○○說出提款卡密碼，復令張○○幫其洗澡及口交，然後在張○○不能抗拒下，強姦張○○得逞，之後又強取張○○所有之大哥大行動電話（已發還張○○），水果刀則丟棄滅失。八十七年十月十一日下午七時十分許，在前開首華飯店二○二室，打00000000號電話給朝代名商交友應召站，佯稱欲召小姐姦淫，林易亭於下午八時十分許到達打完電話回覆應召站，欲向上訴人收費時，上訴人即持新購預藏之水果刀指著林易亭脅迫其拿出錢來，致使林易亭不能抗拒，而取去其皮夾內之現金二千三百五十元，得手後返還林易亭一百元作為計程車費，然後逃逸，所得現款花剩一千元，嗣由林易亭領回。水果刀則丟棄於首華飯店附近之巷子而滅失。上訴人於強盜林艾英財物未遂（即前述事實五）後，因林艾英逃離委請路人報警，旋於八十七年二月六日晚上十一時五十分許，在台北市○○區○○路三段三十一巷口為警查獲，並扣得其所有供作案用之蝴蝶刀一支、膠帶一捲及劫自張素菁所有之手電筒一支等物，復於檢察官提起公訴，一審判決後，再連續犯前開六、七犯行等情。係以上開強盜事實，業據上訴人供承不諱，核與被害人李德筠、于子梅、張素菁、林艾英、張○○、林易亭指訴情節相符。復有通寶山珠寶銀樓有限公司收購金飾收據影本一紙、贓物領據二紙、上訴人抄錄之李德筠、于子梅年籍資料字條二紙、上訴人書寫李德筠之帳號字條、羅莎飯店結帳明細表、台灣省合作金庫、台北區中小企業銀行金融卡影本各一紙、中國時報刊登廣告服務小姐等電話來源一份、中國時報廣告所刊登朝代名商交友電話之剪報一份，及林易亭領回一千元之贓物認領保管收據一紙附卷，暨蝴蝶刀一支、膠帶一捲扣案足憑。又被害人李德筠指稱被害時間在八十七年一月九日，尚有誤會，且被害人于子梅迭次證述曾交付上訴人二百元。而以上訴人所辯自李德筠台灣省合作金庫之帳戶內，以金融卡提領一千元以上；蝴蝶刀係自被害人張素菁處取得，不足採信。再上訴人如何在前開事實六所載時地，以電話連絡應召站稱欲召小姐姦淫，於張○○進入房間打完電話回覆公司後，表示欲向上訴人先收錢時，上訴人即持水果刀抵住張○○腹部，脅迫不准動，不准出聲，並稱其正在通緝中，要錢也要人，隨即喝令張○○脫光衣服躺在床上，並用棉被蓋住，致使張○○不能抗拒，即動手翻找張○○所有皮包內之東西，因皮包內祇有二、三百元及身分證等物，上訴人不高興即罵稱：幹，怎麼會沒錢。之後即要張○○將住址、電話等身分證資料告知，張○○告知後，上訴人即恐嚇張○○不得報警，否則對其家人加以殺害，並強取張○○所有之提款卡，命張○○說出提款卡密碼，復令張○○幫其洗澡及口交，然後在張○○不能抗拒下，強姦張○○得逞，之後又強取張○○所有之大哥大行動電話等情，業據被害人張○○於警訊及原法院訊問時指述明確。按上訴人持水果刀抵住張○○之腹部，並命其脫光衣服，不論在床上或浴室，自係使張○○不能抗拒，且張○○既向上訴人表示需先收錢，而上訴人即持水果刀強劫張○○財物，要無自願先與上訴人發生姦淫之理。況張○○既知先收錢，上訴人又無錢給付，自不可能自願與上訴人發生姦淫。另原審依上訴人請求勘驗首華飯店八○二室之設備，該房間內之浴廁內所裝設對講機，祇可接聽來電，並無按鍵功能，無法撥出，而浴室門鎖可反鎖，房間入口有內、外二道門等情，有刑事勘驗筆錄及現場照片在卷足憑。參之被害人張○○陳稱：上訴人拿刀子抵我，我害怕，且他要求我口交及姦淫時，刀子就放在床邊之小桌子上，我怕他殺害我。上訴人先洗，是二人一同進去，上訴人洗完後出來，我身上因為沒穿衣褲，我也不敢跑掉等語。縱使浴室之門鎖可反鎖，但浴室內之電話無法向外聯絡，且房間入口又有內、外二道門，如被害人反鎖在浴室內，仍求救無門。況上訴人又持有刀械，而被害人張○○身上又未著衣物，故被害人未將浴室門反鎖，亦無違常情。上訴人辯稱：首華飯店八○二室行為地內之浴廁內有電話，可向外聯絡，為何被害人不於上訴人洗完澡後先行出去時，伺機向外聯絡求救？又該浴廁之門可內鎖，以防外人進入，當時上訴人既係先行洗完澡至外面等候被害人，被害人為何不將浴廁門反鎖，並伺機以電話快速向樓下服務台或位於飯店巷口之老闆求救云云，亦不足取。分別於理由內詳為指駁及說明。上訴人強劫而強姦犯行，堪以認定。核上訴人所為如事實一、四、七部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪既遂罪；如事實二部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪既遂罪及刑法第三百三十九條之二第一項之準詐欺罪；如事實三部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪既遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款之於夜間未經許可攜帶刀械罪；如事實五部分，係犯懲治盜匪條例第五條第二項第一項第一款之普通盜匪未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款之於夜間未經許可攜帶刀械罪；如事實六部分，係犯修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪。上訴人妨害被害人張○○自由，均係在其強劫而強姦之行為進行中實施，自應包括於強劫而強姦行為之內，不另成立妨害自由罪。又上訴人基於強姦張○○之犯意所為強姦之內容，當然含有對婦女猥褻之行為，該強姦罪一經成立，則所為幫上訴人洗澡及口交等猥褻行為即包含在內，自不另成立強制猥褻罪。另上訴人前開命被害人張○○為其口交之行為後，刑法於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，該法第十條第五項規定就「性交」之範圍予以明確定義，懲治盜匪條例第二條第一項第八款亦於同日修正公布。上訴人利用強劫之犯罪時機，強制被害人張○○口交部分，該當於修正後之懲治盜匪條例第二條第第一項第八款之強劫而強制性交罪。是上訴人行為後，法律已有變更，比較新舊法結果，以行為時之法律有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪論處。上訴人就如事實三、五部分於夜間未經許可攜帶刀械罪，係持續行為，僅論以一罪。其先後所為強劫而強姦罪及多次普通盜匪既遂、未遂罪，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以較重之連續強劫而強姦罪。因強劫而強姦罪，其法定刑為唯一死刑，依法不得加重。所犯準詐欺罪、於夜間未經許可攜帶刀械罪與連續強劫而強姦罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續強劫而強姦罪處斷。公訴人認上訴人持有蝴蝶刀部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第二項之罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。如事實六、七部分雖未經起訴，惟此與上開有罪部分，有裁判上一罪之關係，法院自得併予審理。因而將第一審此部分不當之判決撤銷，引用刑事訴訟法第三百條、修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，審酌上訴人年輕力壯，不思正業，連續強盜財物，並強姦婦女，本應從重量刑，惟姑念上訴人於犯罪過程中，尚未對於被害人之生命、身體造成重大危害，且犯罪所得不多，素行及犯後態度堪稱良好，其因報紙所刊廣告以致利慾薰心而犯罪，衡其犯罪情節，尚堪憫恕，如量處死刑，似嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，依死刑減輕之例，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。又上訴人於裁判前經原法院送請台北市立療養院鑑定結果，認尚無證據顯示上訴人係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而有強姦女子之行為，因認上訴人尚無接受精神科治療之必要，有該院性侵害案件被告治療必要鑑定報告書一份在卷可按。又扣案之蝴蝶刀一支，係違禁物；膠帶一捲為上訴人所有供犯罪所用之物，業據上訴人供承在卷，均依法宣告沒收。至上訴人犯案所使用之水果刀，業據上訴人供稱已丟棄，顯已滅失，爰不予宣告沒收。扣案之手電筒一支，係被害人張素菁所有之物，應依懲治盜匪條例第七條第一項規定發還張素菁；其餘盜匪所得之財物，除合作金庫金融卡及台北區中小企業銀行金融卡各一張均已由被害人李德筠、張素菁領回；另現款一千元，由林易亭領回外，據上訴人供稱：所強盜之現金已花用罄盡，金飾則持往台北市○○街某銀樓典當成現金後花用，張素菁之三張金融卡皆丟棄在仁愛路與安和路口之下水道，後帶警察去找到一張（即上開台北區中小企業銀行金融卡），且上訴人為警查獲時，除手電筒及李德筠所有之合作金庫金融卡外，並未發現其他贓物，足認上訴人強盜取得之現金、金飾及張素菁所有之二張金融卡應已費失，故不另為發還之諭知。另公訴意旨以：上訴人於如附表所示之時間地點佯召該不詳姓名之應召女子前來從事色情交易，或先諉予發生性行為後，再持水果刀強盜其財物，或逕行強盜其財物，因認上訴人另涉犯盜匪既遂及未遂罪嫌云云。經查並無積極證據證明上訴人有上開犯行，尚難僅憑上訴人之自白，資為論處上訴人罪刑之唯一證據，此部分不能證明上訴人犯罪，因公訴人認此部分與上開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原非無見。上訴意旨猶執陳詞，任意指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由、理由矛盾，暨不適用法則、適用法則不當之違法云云，非有理由。惟查上訴人先後所為強劫而強姦罪及多次普通盜匪既遂、未遂罪，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應論以較重之連續強劫而強姦罪。又所犯連續強劫而強姦罪與準詐欺罪、於夜間未經許可攜帶刀械罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續強劫而強姦罪處斷。原判決雖於理由內加以說明，但於據上論結欄內未引用刑法第五十六條條文，於主文內亦未諭知「連續」字樣，已有未合。又上訴人行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款業於八十八年四月二十一日修正為「強劫而強制性交」，原判決比較新舊法後，仍適用舊條例論以「強劫而強姦罪」，亦有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有可議，應認上訴人此部分為有理由，顧此違誤尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另為判決，用期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
Ｑ附表┌──┬──────┬──────┬───────────┬──────┐│編號│犯 罪 時 間 │犯 罪 地 點 │ 犯罪方法及所得財物 │ 被 害 人 │├──┼──────┼──────┼───────────┼──────┤│ ㈠ │八十六年十二│台北市○○路│持水果刀強盜，因應召女│ 不詳 ││ │月初二十時至│蒲園飯店 │子無財物未得逞 │ ││ │二十二時 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼───────────┼──────┤│ ㈡ │八十六年十二│台北市○○路│持水果刀強盜四千多元 │ 不詳 ││ │月初二十時至│四段香城飯店│ │ ││ │二十二時 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼───────────┼──────┤│ ㈢ │八十六年十二│台北市復興南│與應召女子發生性行為，│ 不詳 ││ │月中旬二十至│路豪城飯店 │再持水果刀強盜現金二千│ ││ │二十二時 │ │多元 │ │└──┴──────┴──────┴───────────┴──────┘┌──┬──────┬──────┬───────────┬──────┐│ ㈣ │八十七年一月│台北市南京東│因被害人曾被強盜過，看│ 不詳 ││ │中旬二十時至│路首華飯店 │見又是上訴人召妓，至房│ ││ │二十二時 │ │間門口即刻走避 │ │├──┼──────┼──────┼───────────┼──────┤│ ㈤ │八十七年二月│台北市南京東│持水果刀強盜一萬三千元│ 不詳 ││ │三日二十時至│路首華飯店 │ │ ││ │二十二時 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼───────────┼──────┤│ ㈥ │八十七年二月│台北市○○路│因被害人曾被強盜過，看│ 不詳 ││ │六日十九時至│友友飯店 │見又是上訴人召妓，至房│ ││ │二十一時 │ │間門口即刻走避 │ │└──┴──────┴──────┴───────────┴──────┘