最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二八八六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一一一五九號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○夥同郭○盛（已判決確定）、林○合、許○慶、楊○憲、卓○強、蘇○誠、黃○生、湯○維、陳○鋒、王○琪、黃○逸、楊○政、何○潔（以上十二人另案起訴），共同意圖為自己不法之所有，組成強盜集團，基於概括之犯意而利用夜間分騎機車，並分別以國旗桿、開山刀、西瓜刀、啤酒瓶、機車鎖等物為作案工具，連續於原判決附表編號１、２所示時地，以殺人或毆打之方式施強暴脅迫，使原判決附表所示之各被害人不能抗拒，而劫取財物朋分或出售得款花用（犯罪方法、所得財物均詳如原判決附表所示），因認被告牽連涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等情。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未經詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。㈠、原判決係以被告於警訊、少年法庭調查及檢察官偵訊、第一審及原審法院歷次審理，均堅決否認有前揭盜匪及殺人未遂之犯行，告訴人雷○勇、周○烽於警訊或原審更審前，均未明確為不利於被告之指述，同案少年王○琪、卓○強於警訊中亦未提及被告有參與前揭犯行，周○烽於原審更審前之指述，與其在警訊中所為指述之內容不符，其證言有重大瑕疵，不能採為不利被告之證據云云，為其無罪判決之主要理由。然民國八十四年七月八日台灣台南地方法院少年法庭，訊問被告、蘇○誠、黃○生、湯○維、陳○鋒、王○琪、黃○逸、楊○政、何○潔等人：「調查筆錄所言是否實在？（提示）」，被告等人均答稱：「實在，但是未搶得金項鍊，可能是砍傷被害人頭部時掉落，我們均未拿」等語（八十四年度少調字第八六○號卷八十四年七月八日訊問筆錄）；繼於八十四年七月二十六日台灣台南地方法院少年法庭再訊問被告：「附表二（一、二），你有做（提示）？」，被告供陳：「是、共二件」等語，少年法庭法官乃在報到單上批示被告自八十四年八月八日延長收容一月（八十四年度少調字第八四六號卷八十四年七月二十六日報到單及訊問筆錄）。原判決載稱被告在少年法庭訊問中均堅決否認犯行，已與卷證資料不盡相符。且被告所供陳上情何以不能認為不利被告之證據？原審更審前判決未在理由內說明，本院前次發回意旨已予指明，乃原審對上情亦仍未詳查釐清，率行判決，顯有可議。㈡、雷○勇於警訊中已當場指認被告，並稱被告即係對其為原判決附表編號１所示犯行之人（八十四年度少調字第八四六號卷第六十頁）；周○烽於原審更審前指稱：被告拿大鎖打人（原審法院上訴卷第五十頁背面）；王○琪於警訊中供稱：其與被告等多人，於原判決附表編號１所示之時、地，分持酒瓶、機車鎖、國旗桿等物，共為該部分之犯行（八十四年度少調字第八七五號卷第四十三頁）；卓○強於警訊中供稱：其與被告等人騎機車於附表編號２所示時、地，由蘇○誠與黃○生將對方攔下，黃○生載其哥哥甲○○……其有見到湯○維等五人打人，其他（包括被告）之人另外追打別人（八十四年度少調字第八四六號卷第七十頁、第七十一頁）等語。乃原判決在理由說明雷○勇、周○烽、王○琪、卓○強等人，於警訊或原審更審前，均未明確為不利於被告之指述，均與卷證資料不符。且原判決將證人黃○東載為黃○來（原判決正本第三頁第六行），亦有可議。㈢、周○烽於八十四年六月十八日之警訊筆錄，因原判決附表編號２所示之犯嫌均未到案，而僅單純指陳事實之經過，繼於同年七月七日之警訊筆錄，因被告仍未到案而未指認被告是否參與犯行（八十四年度少調字第八七五號卷第十六頁至第十九頁），周○烽於前開警訊筆錄之指陳內容，與其於原審更審前指稱被告拿大鎖打人等語（原審法院上訴卷第五十頁背面），前後內容難謂有何歧異之處。原判決未說明周○烽前揭指陳內容究竟有何前後不一致之處，遽認其所為證言內容前後不一致而有重大瑕疵，難謂無理由欠備之疏誤。又卓○強於警訊中陳稱：原判決附表編號２所示部分是黃○生與蘇○誠將對方攔下，黃○生載其哥哥甲○○……，其他之人（包括被告）另外追打別人（八十四年度少調字第八四六號卷第七十頁、第七十一頁）；而被告於偵查中亦自承搭乘黃○生之機車前往現場（偵查卷第二十二頁背面）；另周○烽於警訊中指稱：帶頭之二位歹徒攔下黃○東之後，其中一位帶頭之歹徒即持機車大鎖打黃○東之頭部（八十四年度少調字第八七五號卷第十七頁），其並於原審指稱被告拿大鎖打人，業如前述等情；惟同案少年楊○憲於警訊中則供稱：在原判決附表編號２所示時、地攔下被害人後，黃○生持機車大鎖攻擊被害人等（八十四年度少調字第八七五號卷第三十四頁）。究竟是被告或係黃○生持機車大鎖攻擊被害人等？被告與其他人之間有無共同犯意之聯絡或行為之分擔？均有待詳查究明，乃原審對上情未進一步詳查釐清，率行判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日：