最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三○四六號
上 訴 人 丁○○
丙○○右 一 人選任辯護人 郭國益律師
洪文佐律師上 訴 人 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 蔡淑媛律師
歐陽志宏律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二一六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四六一二、二四○五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○利用職務上之機會詐取財物部分，及上訴人乙○○、丙○○部分之判決，改判各論處丁○○依據法令從事公務之人員，共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利，及依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物；乙○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利等罪刑。並維持第一審各論處上訴人丁○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利；上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利等罪刑之判決，駁回丁○○、甲○○在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：㈠修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、第四款之圖利罪，其所得或所圖得之不法利益數額，究為若干，與行為人之論罪科刑至有關聯（同條例第十二條規定參照），自應詳予調查審認，始足為判斷適用法令當否之準據。原判決對於上訴人等四人所得或所圖得之不法利益，並未詳加調查審認，僅以推測之方法，認定「（丁○○、甲○○共同圖利部分）藉此使甲○○圖得上開土地承租權，而獲得銀元三千元相當於新台幣（下同）九千元以上之不法利益」、「（丁○○、丙○○、乙○○共同圖利部分）致使梁日松取得上開土地之承租權，而得五萬元以上之不法利益」，自非合法。㈡原判決引用高雄縣政府八十六年六月二十六日八六府地用字第一○九五二八號函、國有原野及區外保安林解除地內之宜農地清理放租工作注意事項第四條規定、及鍾啟南、林崇聖之證言，認為甲○○並非其申請承租六筆土地之「現使用人」或「現耕人」，依法均無權承租。但前開注意事項第四條規定「放租公地之對象一律以現耕農戶為準，如『無現耕農』或『現耕農戶放棄承租』……依本省公有耕地放租辦法第八條規定順序辦理放租」，另高雄縣政府七十八年三月二十二日七八府地用字第三五○九二號公告載稱「三、凡列公告清冊使用農戶，暨居住本縣具有台灣省公有耕地放租辦法第八條第二、三、四項（即二、雇農三、佃農四、半自耕農）資格者，請於……向土地所在地之鄉鎮公所辦理申請承租手續，逾期不予受理」（見二四○五二號偵查卷第五九、一六四頁），且甲○○獲准承租之六筆土地，似僅被縣府撤銷其中有人耕種使用之二筆土地之承租權（同上卷第一一三頁），而甲○○亦辯稱其有自耕農身分，是看見公告才合法申請承租等語（見原審卷第一三一頁反面），並提出上載其住高雄縣職業為雇農之戶籍謄本附卷，則甲○○是否均無權承租，非無疑問，原審未斟酌上開公告之記載，向高雄縣政府查證清楚，遽認甲○○依法均無權承租，尚嫌速斷。㈢修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。原判決認定丁○○於七十九年一月任職旗山地政事務所期間，非主管高雄縣杉林鄉公有耕地放租、放領申請審核等業務，竟趁職務權責上方便得知公告放租土地及可虛填現耕作人使承辦人員不易察覺之機會，知悉坐○○○鄉○○○段第一三二三地號等三筆土地，高雄縣政府即將於同年三月間公告放租，竟與丙○○約定代辦承租該三筆土地之費用，由丁○○負責代辦承租手續，丙○○負責找承租人，嗣丙○○告知乙○○，乙○○再告知梁日松，而以梁日松之公司員工朱義益等三人名義申請承租，使承辦人員曾徵祥、林崇聖誤認其三人為現使用人，將審核處理表等相關資料送至高雄縣政府經核准放租，致使梁日松取得土地承租權之不法利益等情。然依前述高雄縣政府七八府地用字第三五Ｏ九二號公告所載，該府公告放租之日期係七十八年三月二十二日，則公告之後，放租上開土地已無機密可言，原判決謂丁○○於七十九年一月間，趁職務權責上方便得知公告放租土地及可虛填現耕作人使承辦人員不易察覺之機會云云，與卷內資料已有不符，且所謂虛填現耕作人使承辦人員不易察覺，似僅在申請書上填載不實資料冀求矇混，與利用職權機會圖利之情形並不相當，究竟丁○○對於曾徵祥等人執行之事務，有何可憑藉影響之機會，致使承辦人員於執行職務時受其影響，而據以圖利，原判決並未明確認定，其論丁○○等人以共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，亦有理由不備之違法。㈣原判決事實欄記載丁○○代辦前述坐落杉林鄉土地之承租事宜時，利用職務上之機會，向同事林崇聖偽稱幫其填寫損害賠償金繳納四聯單，而先在四聯單上虛填不實之土地面積及折征代金，再託人持單繳交總額一萬一千九百六十五元之賠償金，於繳納同時完成其向收款機關詐取三十五萬元賠償金犯行，繳款之後，復於第一聯收據上填寫實際面積及金額加以變造，使縣府承辦人員憑該聯收據影本審核通過放租等情，顯已認定丁○○在繳款之後，另有變造第一聯收據並行使之行為，乃理由欄內又置該部分犯行於不顧，自屬於法有違。㈤原判決認定丁○○明知坐落高雄縣○○鄉○○段一一○二、一一○○號土地已由程三煌耕種為現使用人，甲○○並非該二筆土地之現使用人，嗣六龜鄉民政課課員林葵芳勘查現場時疏未注意，於農戶申請承租公有耕地調查審核處理表「申請人是否現使用人」一欄記載「是」後，轉由丁○○複查，丁○○明知記載有誤，仍不予更正，於「複查情形是否與鄉鎮公所查簽相符」一欄記載「是」，將該不實事項登載於職務上之公文書，並提出於高雄縣政府行使，使該府核准由甲○○承租等情，如果無訛，則上開公文書登載不實犯行，似亦足以生損害於程三煌，原判決僅記載足生損害於政府辦理承租公地之公正性，難謂適法。又原判決維持第一審論處丁○○、甲○○共同對於主管之事務直接圖利罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審之該部分上訴，但理由欄內卻漏未記載第一審判決所適用之刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條，且第一審判決援引中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，以為減刑之依據，並無不當，原判決記載為該條例第一條、第二條、第四條，亦有未合。而八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第九條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。原判決認丁○○犯上開條例第五條第一項第二款（誤載為第五條第二款）利用職務上之機會詐取財物罪，卻僅諭知所得財物三十五萬元應予追繳，而未依其情節諭知沒收或發還，併有可議。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決不另諭知丁○○無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日