最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三○七三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男上訴人即被告 丙○○ 男
乙○○ 男右上訴人等因被告等常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十三日第二審判決（八十七年度上訴字第三○八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七九四五、二八五九三號，八十六年度偵字第二四○九、二
四八一、五五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○部分：本件原判決關於丙○○、乙○○部分，認定丙○○、乙○○係攣生兄弟，年輕力壯，不思勤奮工作，竟於民國八十四年間起，或兄弟二人或分別與俞聰成、蔡宗益、甲○○、楊錦標、呂芳營、劉進修等人組合，共同意圖為自己不法之所有，或並基於概括犯意，事前約定，若於夜間發現有駕車者酒醉不醒人事，或疲憊不堪而在路邊休息者，由俞聰成等人以000000000、000000000號或000000000號等行動電話與丙○○或乙○○聯絡，再由丙○○、乙○○駕駛車號00－000
0、ＣＤ－九一八九、ＱＰ－六九一一、ＣＫ－二八四九號等汽車趕至現場，趁駕車者毫無意識，無從注意之際，持可充當兇器之手電筒、尖嘴鉗、瑞士刀等物，先以手電筒照射被害人，以測試其酒醉及意識程度，便於從容作案，或復以尖嘴鉗等物撬開被害人之車門，或以瑞士刀割破衣服，再竊走渠等身上之財物，得手後瓜分（詳如原判決附表一所示），丙○○、乙○○兄弟，並以竊盜為業，恃此為生；丙○○、乙○○、俞聰成於竊得上開翁正南之信用卡後，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十四年十一月三十日，先持至台北市○○○路、長春路之來農服飾店購買服飾，偽造「翁正南」署名之簽帳單，交付來農服飾店之店員，使來農服飾店陷於錯誤，讓其等刷卡消費得財產上不法之利益新台幣（下同）四萬一千四百元；再於同日持上開竊得之翁正南信用卡至台北市麗晶三溫暖消費，使麗晶三溫暖陷於錯誤，讓其等刷卡消費得財產上不法之利益二萬二千八百元（以上詳如原判決附表三所示）；另於同日又持上開竊得之翁正南所有信用卡，至台北市○○○路某銀樓欲購買金飾，尚未著手偽造翁正南署名前，即因翁正南已將信用卡掛失，經發卡公司照會該銀樓而未能得逞等情；因將第一審論處丙○○共同以犯竊盜罪為常業、乙○○共同以犯竊盜罪為常業及共同行使偽造私文書足以生損害於他人罪刑之判決撤銷，改判論處丙○○、乙○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑。又以檢察官起訴指丙○○、乙○○及被告甲○○於八十四年十二月間某日凌晨二時至三時許時，在台北市○○○路、長春路口附近，於不特定人得共見共聞之狀態下，乘一不詳姓名年籍之女性酒醉神智昏迷不能抗拒之際，以手指撫弄其陰部，並剪下陰毛；嗣丙○○、乙○○復基於概括之犯意，連續於八十五年十一月初及同年月下旬，在台北市○○路附近之金色年代酒店旁及台北市○○○路兄弟飯店附近，見一不詳年籍姓名之女駕駛在車內休息及一不詳年籍姓名之婦女酒後在路邊，竟分別將之載至台北市○○○道附近及台北市建國高架橋之停車場，乘其等無意識而不能抗拒之際，共同加以姦淫等情，認丙○○、乙○○涉犯（修正前）刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻及同條第一項之乘機姦淫罪嫌；但經審理結果，認為此部分未經告訴權人合法告訴，欠缺訴追條件，因而維持第一審諭知不受理之判決，駁回檢察官在原審之上訴。固非毫無見地。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白或不利於己之陳述的真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為補強證據之調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又被害人之陳述，固可採為有罪判決之基礎，但須無瑕疵可指，且就其他方面調查復與事實相符，始得採為論罪科刑之根據。本件原判決認定被告丙○○、乙○○有原判決附表一編號一之竊盜行為，無非以被害人劉崇恩之指述為其所憑之唯一證據，另認定被告丙○○、乙○○有附表一編號
十一、十二、十三、十四之竊盜行為，則分別以共同被告蔡宗益、甲○○、劉進修、楊錦標之陳述為唯一論據；然查劉崇恩、蔡宗益、甲○○、劉進修、楊錦標係分別為被害人或共同被告，乃原審未調查其他補強證據以證明其等之陳述為真實，即憑以論據而判決，其此部分之採證認事即難謂與上開證據法則無違。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。卷查被害人黃明源在偵查中雖供稱伊在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）接受訊問時未聞及被告丙○○、乙○○陳述遭刑求之事，然其亦稱調查人員訊問被告丙○○、乙○○時，伊在隔壁接受訊問，並未在場等情（見偵字第二七九四五號卷一○七頁），則黃明源上開供述，並不能證明被告丙○○、乙○○抗辯其等在台北市調查處之自白出於調查人員之刑求等情係屬虛構，另偵查中檢察官向丙○○、乙○○查詢「調查員之刑求對其等之陳述有無影響」時，乙○○供稱伊承認竊盜，丙○○供稱無影響等情，亦不足以推定丙○○、乙○○在台北市調查處之自白，即非出於刑求，乃原審未詳予調查，竟採取黃明源、丙○○、乙○○上開供述資為認定丙○○、乙○○在台北市調查處之自白非出於刑求之依據，進而以丙○○、乙○○在台北市調查處之自白作為判決之主要基礎，亦難謂於上開證據法則無違，且有查證未盡之違法。㈢法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所謂記載之事實而得予審判者，以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。查原判決附表一編號一、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四及附表二編號十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十所示丙○○、乙○○竊盜之犯罪，並非檢察官起訴書所記載，即未經起訴，原審予以審判，而未於其判決理由欄內說明何以得併予審判之理由，已有未洽；又其中附表二編號
十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十所示丙○○、乙○○竊盜行為，既未經起訴，原判決復認不能證明其犯罪，即與起訴書所載之犯罪事實不發生連續犯或牽連犯或想像競合犯等關係，自非起訴效力所及之事實，不得加以審判，乃原審竟誤為已經起訴而予以審判，並說明因公訴人認與論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係而不另為無罪諭知，顯係就未經起訴之犯罪予以審判，而有訴外裁判之違法。㈣檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其認所訴各部分事實具有刑罰權單一之不可分關係，法院應就全部事實視為單一之訴訟客體，予以合一審判，經審理結果，認定其中一部有罪、他部因未經告訴權人合法告訴而欠缺訴追條件或不能證明犯罪者，其判決主文僅須記載有罪部分，其他部分則於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知不受理或無罪之理由，以為單一刑罰權之宣示。本件檢察官起訴書，係指訴被告丙○○、乙○○涉犯八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫、第二百二十五條第一項之乘機猥褻、第二百十七條之偽造署押、第三百二十一條第一項第三款及第四款之竊盜、第三百二十二條之常業竊盜、第三百二十五條第一項之搶奪及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書與第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂暨懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪等罪嫌之犯罪事實，並認上開各罪間有牽連犯關係，揆諸上開說明，法院就各該部分犯罪事實應視為不可分割之單一訴訟客體，全部合併加以審判，經審理終結，如認為僅其中一部分成立犯罪，其餘均不能證明犯罪或欠缺訴追條件，則其判決主文僅須記載有罪部分，其他部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知無罪或不受理之理由即為已足。原審就檢察官所指上開犯罪事實審理結果，既認為丙○○、乙○○僅成立刑法第三百二十二條之常業竊盜、第三百三十九條第二項詐欺得利及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪，三罪間有牽連犯關係，應從較重之常業竊盜處斷，被訴乘機姦淫、乘機猥褻、恐嚇取財未遂、盜匪部分，或欠缺訴追條件，或不能證明犯罪，則原判決就乘機姦淫、乘機猥褻、搶奪、恐嚇取財未遂、盜匪部分，自無庸於主文宣示「不受理」或「無罪」，而僅須於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知不受理或無罪之理由。乃第一審判決就乘機姦淫、乘機猥褻、搶奪、恐嚇取財未遂、盜匪部分，於判決主文宣示「不受理」或「無罪」，經檢察官提起第二審上訴，原審竟未予糾正，仍為駁回上訴之判決，亦有可議。以上諸端，或為丙○○、乙○○及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於搶奪、恐嚇取財未遂、盜匪部分，雖維持第一審諭知無罪之判決，然檢察官起訴書既指明該三部分犯罪事實，與前開常業竊盜及乘機姦淫、猥褻部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予撤銷發回，附予敘明。
二、被告甲○○部分：按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項第一款規定檢察官起訴書應記載被告之姓名、年籍等人別資料，旨在界定檢察官請求法院審判之人，故同法第二百六十六條又規定「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」。是必檢察官於起訴書之被告人別欄將其人列為「被告」，並於犯罪事實欄及證據並所犯法條欄對其有所敍述，始能謂為對該人已經起訴；否則，如其人未經起訴書被告人別欄列為被告，縱令犯罪事實欄記載其與其他已列為被告之人共同犯罪，亦不能謂為其人已經檢察官起訴，自非法院審判之對象。查台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）八十五年度偵字第二七九四五號檢察官起訴書，其犯罪事實欄雖記載：「被告丙○○、乙○○二人亦於八十四年十二月間某日凌晨二時至三時左右，在台北市○○○路與長春路口附近，於不特定人得共見共聞之狀態下，與甲○○等人，以手指撫弄一酒醉女性之陰部，並以剪刀剪下該女之陰毛」等情，但其被告人別欄及證據並所犯法條欄均未列載甲○○為被告，則上開起訴書所記載上開乘機猥褻之犯罪事實，並非檢察官對甲○○起訴請求審判之對象及範圍，法院自不得加以審判。第一審法院雖於其判決理由內載稱檢察官起訴書認甲○○此部分行為涉犯（修正前）刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪嫌，並於理由欄敍述其未經告訴權人合法告訴而欠缺訴追條件，但並未於主文宣示此部分「不受理」；又檢察官雖不服第一審判決而提起第二審上訴，然其上訴書並未就第一審判決關於此部分加以指摘，至甲○○則未提起上訴，而原審雖亦於判決理由內載稱此部分未經告訴權人合法告訴，但仍未論斷檢察官此部分上訴是否合法或有無理由，亦未於主文欄為「上訴駁回」或其他情形之諭知。是上開乘機猥褻之犯罪事實，既非檢察官起訴或上訴請求對甲○○審判之客體，則第一審及原審判決理由欄關於此部分所為上開敍述，應均不生判決之效力，亦即應認此部分未經第一審及原審判決，當事人自不得對之提起第三審上訴。乃檢察官竟復提起，尚難認為合法，應從程序上予以駁回。至於台北地檢署八十五年度偵字第二八五九三號及八十六年度偵字第二四○九號、第二四八一號、第五五六五號檢察官起訴書所記載被告甲○○夥同丙○○、乙○○、呂芳營等人，於八十五年九月間某日凌晨四時許，在台北市○○○路○段佳星加油站對面共同公然猥褻撫摸一女子之陰部等情之犯罪（該起訴書犯罪事實一覽表編號三），第一、二審既均未予判決，當事人復未對之提起第三審上訴，則其縱非原審關於甲○○竊盜部分之確定判決效力所及，仍屬第一、二審應否補判問題，非本院得予審判之範圍，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
Ｅ