最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一四九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇顯騰律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月三十一日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月六日入伍服役為軍人身分（於八十六年八月一日退伍），於八十六年三月四日凌晨二時四十幾分許，騎乘○○○－○○○號重型機車前往其弟紀○傑租住於台中市西屯區（住址詳卷）之學生公寓處欲借宿，以自行複製之備用鑰匙打開該公寓二樓鐵門（公訴人誤繕為一樓鐵門），至其弟所住四樓五○三室前敲門，因夜深敲門聲微，紀○傑並未醒來應門，上訴人即下樓折返其機車處，於塑膠箱取出童軍繩一條重返該公寓，竟意圖為自己不法之所有，先由三樓搜尋目標至四樓林女（姓名、年籍、住所詳卷）所租住之五○一室，上訴人以自備之鑰匙一支開啟房門（侵入住宅部分未據告訴），甫進入該室，林女即因門響聲於睡眠中驚醒坐起，上訴人見狀，竟變更竊盜犯意為強劫殺人犯意，上前以棉被強制壓倒林女頭部，並毆擊林女頭部致林女受有左太陽穴五×三公分之皮下瘀血，右耳上三×二公分之皮下瘀血，更以左手猛掐林女脖子致林女無力抵抗陷於昏迷，上訴人旋以自備之童軍繩綑綁林女雙手，復發現林女僅著單薄內衣褲而產生性衝動，起意強姦，先將林女內褲褪去（公訴人誤繕為林女下身裸露未著內外褲），續以童軍繩綑綁林女雙腳，因林女猶發出聲音，復以放置床邊林女所有之土黃色膠帶綑綁林女嘴巴、眼、臉數圈，致林女呼吸困難，於綑綁完後，上訴人將自身所著內外褲褪至膝蓋處，再強將林女右足鬆綁以方便抬起，並以陰莖插入林女陰部七、八次，致林女處女膜五點鐘方向有完全之裂痕，上訴人因過於緊張造成陰莖軟化，不甘獸慾猶未逞，即再以手淫方式搓動生殖器至射精為止，精液噴射於右手上，隨手抽取放置一旁之面紙擦拭右手，旋以右手食指、中指合併方式，於林女將昏死之際再插玩林女陰部十幾下造成大量出血，並致林女處女膜三、十、十一點鐘方向有完全之裂痕，上訴人拭去手上血跡，仍未將林女及時鬆綁，而收集現場所擦拭之衛生紙及已使用之剩餘膠帶一捲，並趁林女昏迷無法抗拒時，劫取林女放置於化粧台上皮包內之郵局提款卡一張，隨手將入門處之燈光開關關閉，再以衣袖擦拭可能遺留之指紋及反鎖門把後，約於當天上午四時許離去，林女即因窒息腦血管充血、頸動靜脈受壓迫切斷血流，而引發缺氧，約於當天上午五、六時許死亡。上訴人離去後即騎乘前揭機車，先將收集之衛生紙及膠帶丟棄於施工中之台中市○○路○段高速公路涵洞下附近，又於台中巿區逛遊至清晨六時許，持前開提款卡至台中監理站旁之郵局及台中市工業區內某處之提款機欲盜領林女郵局存款，因不知密碼而無法領取，故將提款卡丟棄在台中縣○○鄉○○路○○○鄉○○○區道路旁。嗣於同日上午八時十分許，林女之劉姓男友（姓名、住所詳卷）打電話與林女連絡無著，撥至林女租住處亦無人接聽，且答錄機未開啟答錄而覺蹊蹺，約於同日上午十時三十分許，再打電話至林女上班處，詢問其同事韋○玉得悉林女未上班，韋○玉與同事林○寧遂於同日下午一時三十分許，會同房東之妻何○毅共同開啟林女房鎖探看，發現林女躺臥床上死亡多時。經報警搜集現場證物，於現場燈光開關處之牆壁上採得上訴人之一根體毛，經警多方追查及送鑑比對該體毛之ＤＮＡ型別，於八十六年十一月二十五日，始發現上訴人涉有重嫌，經台灣台中地方法院檢察署檢察官核發拘票，於同年十一月二十八日在新竹縣○○區○○路○○○○號某電子公司內拘獲上訴人，並扣得上訴人所有持供綑綁林女之童軍繩一條，及綑綁之膠帶一團等情。因而第一審關於上訴人部分科刑判決，改判論處上訴人對於婦女強制性交（處死刑），及強劫而故意殺人罪刑（處死刑）之判決，固非無見。
惟查㈠本院前次發回意旨已指明，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件採為判決基礎之重要證據現場模擬之錄影帶二捲（見原判決理由二之㈠），原審前審未當庭勘驗，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。茲原判決仍疏未當庭勘驗（僅提示而已，見原審更㈠卷第一三七頁背面、第一三八頁），致原有瑕疵，依然存在。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決犯罪事實認定上訴人以其陰莖插入林女陰部七、八次，致林女處女膜五點鐘方向有完全之裂痕等情，無非以上訴人於警局及偵查中之自白（見偵查卷第七至九、十九至二十三頁）為主要論據，然上訴人於警局係供稱「我隨即將內、外褲半脫於膝部，以勃起之生殖器插入林女之陰部約七、八次均插不進去，大概過分緊張而軟化，我馬上以手淫方式搓動陰莖至射精為止……再以右手食指、中指合併插玩林女之陰部約十幾下就作罷……」（見同上卷第二十一頁背面）；於檢察官偵查中承認「……就一時衝動想強姦她，因太緊張，她的腳搬不開，插了七、八下插不進去，我的陰莖就變軟，我就開始自慰，自慰到射精……再用手指插她的陰部，插了四、五下，陰部有流血」（見同卷第七頁背面）。上訴人於警局及偵查中並未自白其生殖器已插入林女陰部，原判決所記載之證據，與卷內筆錄之內容不相適合，自屬採證違法。㈢原判決採信證人即法醫師高大成於原審之證言，認定林女生前已被上訴人強姦既遂，然此與法醫師高大成所製作之驗斷書及解剖紀錄，記載林女為被強屍姦，並不一致（見原判決理由二之㈤）。再就法醫師高大成於第一審所證「同時亦於死者身上採到被告之精液」，亦與內政部警政署刑事警察局鑑驗書認定自林女陰道取樣之精子與上訴人不盡相同（見同上理由、相驗卷第六十三至六十六頁），亦不一致。本件上訴人強姦林女，究竟已達既遂？或僅止於未遂？實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，遽行判決，亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上揭命案現場所採得之上訴人體毛一根，於審判期日，是否有不能提示之原因？案經發回，應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
Ｂ