最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一六二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月七日第二審更審判決（八十八年度上重更㈦字第三十七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五八
五、二五五六、四九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖供強劫財物，於民國八十一年一月底前某日，向綽號「萬益」者借取不具殺傷力之類似中共製黑星手槍一支及子彈六顆並購買如原判決附表乙所示之可發射子彈且具殺傷力之改造手槍、不具殺傷力之玩具手槍、尖刀、頭套、手套及該附表所示以外之玩具手槍、番刀、水果刀、電擊棒等物，並意圖為自己不法之所有，自八十一年一月底至八十二年八月九日止，或與綽號「阿彬」之成年男子，或單獨一人，連續於原判決附表甲編號一至二十九所示時地，強劫被害人李○興等人財物，編號２部分並當場強姦甲女（姓名年籍詳卷）等情，因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之不當判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交，處死刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決，其宣示之主文與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾；本件原判決於理由欄內說明：「被告曾於七十七年一月四日因恐嚇罪經本院判處有期徒刑九月確定，嗣經減刑為有期徒刑四月又十五日，並於七十七年十二月十日執行完畢，此有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，竟於五年內再犯本件有期徒刑以上之強劫而強制性交罪，是為累犯」（原判決正本第十三頁），然未於判決主文諭知累犯，自屬理由矛盾。㈡原判決附表甲編號九部分，原判決載稱：上訴人以尖刀割破乙女內褲，脅迫欲加以姦淫云云，經查上訴人以電線綑綁乙女，致乙女不能抗拒後，欲予姦淫而割破乙女內褲，如果屬實，則其割破乙女內褲之行為，是否為強制性交之着手行為﹖尚待深入審酌；又乙女於警訊中供稱：「用電線綁住我先生雙腳及我的一隻腳，用刀子割開我的內褲，並叫我雙手放在頭下，便強姦了我，強姦得逞」；「歹徒在我房間床上強姦我，歹徒要強姦我時，我先生叫他不要那樣做，要錢給錢就好了，他反捶我先生背部一下，強姦我時，我略反抗了一下，他便朝我肚子打了一下」（八十三年度偵字第二五五六號偵查卷第三十一頁反面、第三十二頁），於第一審供稱：「被告甲○○之生殖器官有插入我的生殖器官內，沒有射精，只抽動幾下就抽出，當時他下身壓着我，手撐在床上」（第一審卷㈠第一四六頁正反面）；上訴人於第一審亦供稱：「我的生殖器有插入她（乙女）體內，只抽動幾下，沒有射精」（同上卷第一四六頁反面）；證人徐○鴻於原審供稱：「他先綁我手腳，再綁我太太（指乙女）的手，又在我面前強姦我太太，他在我太太面前還問我太太說，有無看過如此大的性器，我認為他不是沒有勃起，是沒有射精而已，因為他還問我太太說，他的性器比我的大吧，可見他性器有勃起，我確定被告有在我面前強姦我太太」（原審卷第八十頁反面、第八十一頁）；綜上卷內資料，上訴人是否強制性交乙女既遂﹖有待深入究明。雖乙女於第一審另供稱：「八十二年四月二十六日上午二時十五分，在台中市○○○○街○○○號，被甲○○強盜強姦，逼我張開腿，用刀割斷我睡衣帶子及內褲，他解開他的褲子，性器官和我有接觸，但他沒有勃起沒射精」、「被告有射精」（第一審卷第六十二頁正反面），其於該期日之供述，就上訴人有無射精一節，前後供述固有不同，但其就上訴人確有對其強制性交之重要事實，前後供述似無不符，至其所稱之「接觸」，是否已達「接合」程度，應待查明，且其供稱上訴人沒有勃起，沒有射精，是否為維護其自己名節而為如此之供述﹖案關重典，應深入審酌；復查證人徐○鴻縱為乙女之夫，與乙女關係密切，然其上引不利於上訴人之供述，何以與事實不符而不足採﹖原判決未說明其取捨之理由，遽以該證人之證述偏頗而摒棄不採，殊違證據法則。㈢被害人張○沛於警訊供稱：「歹徒將我手中的四千元搶走，當時我同事牟○鳳也開車至地下二樓停車場來，當時該歹徒看到便立即跑過去，……搶牟○鳳皮包」（警卷㈠第四十四頁反面），牟○鳳於警訊供稱：「與洪○惠、張○沛相約碰面，當我開車進入地下室後，看見一男子蒙面，頭伸入洪○惠所乘○○－○○○○車窗，爾後再把頭伸出來，我以為同事與我開玩笑，不以為意，當我把車停妥後，下車手提兩足背包，……該歹徒把我背包搶過去」（警一卷第四十四頁反面、第七十九頁正反面）；如果可採，原判決附表甲編號第十一及第十二之事實，是否上訴人同時同地為之而有想像競合犯之關係﹖非無研求之餘地。綜上所述，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日Ｂ