最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一○九號
上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 曾耀聰律師上 訴 人 乙○○ 男選任辯護人 洪松林律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月二日第二審判決（八十八年度少連上重訴字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度少偵字第二八號、少連偵字第六五、一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○強劫而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分本件原判決認上訴人甲○○、乙○○犯共同強劫而強制性交及毀損罪，依牽連犯之規定，從一重均論處共同強劫而強制性交罪刑部分，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決於事實欄內認定上訴人二人與少年陳韋竹（業經原審判刑確定）及現役軍人傅清松（另由軍法機關處理）共同於民國八十八年一月二十日強劫被害女子○○○（姓名年籍詳卷）之財物後，復予以強制性交等情，並於理由欄內說明應適用裁判時法，即八十八年四月二十一日修正公布（0月000日生效）之懲治盜匪條例第二條第一項第八款論以強劫而強制性交罪。然查八十八年四月二十一日修正公布（0月000日生效）之刑法第十條第五項規定之「性交」，包括「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」及「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」等犯罪態樣；而上訴人等行為時之舊懲治盜匪條例第二條第一項第八款，其處罰之範圍只限於強劫而強姦（即強制以性器進入他人性器之姦淫行為），並不及於強姦以外之其他強制性交行為。是上訴人等行為後之法律既有變更，其對該被害女子施以強制性交之犯罪態樣如何，涉及新舊法律之比較適用，自應詳加審認、具體記載。原判決均僅籠統載為強制性交，即依裁判時之新法處斷，其適用法律是否正當，尚屬無從憑斷。㈡原判決於事實欄固記載上訴人等於強劫而強制性交被害人後，為防被害人逃跑，四人復基於犯意聯絡，由傅清松、陳韋竹將被害人之外褲及外衣燒燬等情，然於理由欄內就上訴人等此部分（即共同毀損部分）之犯行，則未置一語說明其憑以認定之證據，遽予論罪，顯有判決理由不備之違背法令。㈢又按盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定，是盜匪所得財物除已費失或事實上業經發還被害人者外，應於裁判時併為發還之諭知，始為適法。依原判決事實欄之認定，上訴人等劫取被害人之財物，尚包括ＰＺ－七二○一號汽車一輛；而關於此輛汽車部分，卷內並無已經滅失或業已發還之資料，原審未調查說明該車之下落且未於裁判同時併為發還之諭知，於法難謂有合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即甲○○搶奪）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續搶奪罪刑之判決部分，甲○○上訴意旨僅泛稱：原判決昧於事實，且對於有利於上訴人之證據漏而不審，又任意推定犯罪事實，殊難甘服云云，並未依據卷內資料，具體指摘原判決此部分究竟如何違背法令，難謂已符合法定上訴第三審之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
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