最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三三七號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔡宏隆律師上 訴 人 丙○○
甲○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月六日第二審判決（八十八年度上訴字第一六九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○始終否認認識丙○○、乙○○，更未參與非法走私行為，乙○○所述與甲○○認識及聯絡一節不符常情。丙○○、乙○○於檢察官偵查中及第一審審理中均曾供稱不認識甲○○，原審未據任何具體事證即認彼等所述係卸責迴護之詞，採證顯然違法。甲○○為一名計程車司機，如何能得知金滿河貨櫃輪將走私未稅香菸進口，又豈能付得起如此高價之走私物品，乙○○指稱受甲○○委託云云，違背經驗法則。甲○○縱曾與乙○○通話，亦不能證明二人係聯絡走私事宜，原判決認定甲○○私運走私物品進口，實嫌速斷。㈡、乙○○、丙○○僅自認受甲○○委託利用職務之便以新台幣（下同）十萬元代價將甲○○走私進口之洋菸貨櫃自船上卸下，並未承認參與將該貨櫃運送至台中港第十一碼頭東側放置之運送行為。葉恒智任職貨運司機多年，應知自船上卸下之貨櫃皆應送至貨櫃場等候查驗，其竟依丙○○指示將未查驗之貨櫃運拖至不應放置貨櫃之場所，況丙○○豈會明知該貨櫃中裝載為未稅洋菸，仍指示司機將之放置在易為人查獲之台中港十一號碼頭旁，足見葉恒智就此走私行為並非不知情，亦非受丙○○指示，原審遽採信葉恒智之證詞認定丙○○、乙○○參與運送走私洋菸貨櫃之行為，有違經驗法則及刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定。丙○○、乙○○僅係將上開貨櫃自船上卸下，並未參與或指示他人將之運至十一號碼頭置放，應不構成運送走私物品罪，原判決以之論罪科刑，有不適用法則或法則適用不當之違法。又丙○○、乙○○犯後均能坦承犯行，應依刑法第五十七條規定從輕量刑，原審卻以上訴人等走私洋菸數量龐大，對國家經濟秩序侵害不可謂非輕為由，未予丙○○、乙○○緩刑之宣告，亦有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處甲○○私運管制物品進口逾公告數額，乙○○、丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠、認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定甲○○意圖私運管制物品自國外進口，於民國八十七年七月中旬某日，透過不知情之綽號「二寶」之男子介紹，與任職於台中縣梧棲鎮隆峰勞務理貨行擔任港口理貨員之乙○○認識，並邀乙○○至台中市區某酒店飲宴，以攀交情。八十七年八月二十四日下午一時許，甲○○約乙○○在台中縣○○鎮○○街○街泡沬紅茶店見面，與乙○○基於運送走私物品之犯意聯絡，由甲○○允以事成後交付十萬元為代價，委託乙○○及其亦任職隆峰勞務理貨行擔任港口理貨員之同事丙○○乘職務之便，將擬於是日利用聖文森籍之「金滿河（JIN MAM HE）」貨櫃輪自不詳外國地區私運進口至台中港裝載有未稅洋菸之貨櫃卸下船，運送至台中港第十一號碼頭東側變電所旁放置。乙○○旋於翌（二十五）日下午在隆峰勞務理貨行，委請有運送走私物品犯意聯絡之丙○○幫忙，允諾事成後交付二萬元為報酬。甲○○果於同年月二十五日下午利用「金滿河」貨櫃輪自不詳外國地區以報廢貨櫃裝載完稅價格計七百七十六萬四千一百九十元之公告管制進口之未稅洋菸大衛杜夫牌二十二萬五千包、峰牌一萬九千包、七星牌二十二萬四千五百包（其中LIGHT七萬包、BOX十五萬四千五百包）進口至台中港第十一號碼頭停泊，乙○○即於翌（二十六）日下午五時三十分，指示丙○○，由丙○○指示不知情之貨櫃吊機手陳輝裕乘機將上述裝載未稅洋菸之貨櫃卸下，委由不知情之貨車司機葉恒智載運至指定之台中港第十一號碼頭東側變電所旁放置。於同日晚上七時二十分，在該處為台灣省台中港務警察所會同財政部台中關稅局查獲等情。已敘明上開事實，業據丙○○、乙○○坦承不諱，並經證人陳輝裕、葉恒智證述明確，且有台灣省港務警察所通知甲○○到案說明之通知書黏貼於甲○○住處門首之照片二紙、中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司八十七年十月二十七日中運字第八七Ｃ0000000號函、該公司台灣北區電信分公司台北南區營運處八十七年十一月二日南營字第八七Ｃ0000000號函所附甲○○使用之000000000號與乙○○使用之0000000000號行動電話八十七年八月一日起至同年月三十一日止之電話通聯紀錄、該公司南台中營運處八十八年八月十八日中信南服字第二一二六號函、八十八年九月三日中信南服字第二二四○號函及附件、台灣省菸酒公賣局台中分局八十八年五月五日八八中局查字第一九三四號函、台中港務警察所搜索扣押證明筆錄、緝獲違反海關緝私條例案件紀錄表及「金滿河」貨輪貨櫃清單、海關倉單特別准單、普通卸貨准單、照片十七張及空櫃作廢證明單附卷，暨上開未稅洋菸扣案可稽。因認甲○○有私運走私物品，乙○○、丙○○有共同運送走私物品之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認犯罪，所辯伊不認識乙○○、丙○○，伊係開計程車，無資力參與走私洋菸云云，及丙○○、乙○○於偵查及第一審審理中曾否認犯罪，所辯未參與走私洋菸，不認識甲○○云云，均係卸責之詞，不足採信。於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、乙○○、丙○○分別於第一審及原審審理中承認彼等在此次走私未稅洋菸進口之工作係讓貨櫃從船上下來，然後用貨車拖運到中國貨櫃場，且對於證人葉恒智於第一審審理中證稱「貨櫃下船時，丙○○叫我拖到旁邊放說要等驗關，我不知道裡面藏有私菸，一般正常貨櫃都要拖到中國貨櫃場，本件是丙○○交代我才這樣做的，我不認識甲○○」等語，表示無意見，並供稱陳輝裕與葉恒智均不知情等語（見第一審卷第三十三頁背面、四十五頁、原審卷第四十頁背面、四十一頁）。原判決據以認定乙○○、丙○○坦承上開犯罪事實，核與卷證資料相符。丙○○、乙○○上訴意旨謂彼等並未承認由丙○○指示葉恒智駕駛貨車將上開未稅洋菸拖運至台中港第十一號碼頭東側變電所旁，指摘原判決認定事實違反經驗法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯非依據卷內資料為具體指摘，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈢、乙○○、丙○○基於共同犯意，由丙○○指示不知情之陳輝裕將上開貨櫃由船上卸下，再由不知情之葉恒智以貨車將之拖運至台中港第十一號碼頭東側變電所旁放置，該私運進口之未稅洋菸既因陳輝裕與葉恒智之運送行為，而離開原放置於船上之現場，運送至另一地點第十一號碼頭東側變電所旁，乙○○、丙○○運送走私物品行為自屬既遂，原判決因而認定乙○○、丙○○利用不知情之陳輝裕、葉恒智運送走私物品，為間接正犯，核無不合。乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決不適用法則或法則適用不當云云，殊不得據為適法之第三審上訴理由。㈣、是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定。原判決以乙○○、丙○○犯行較輕且均能坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好及其他一切情狀，而量處乙○○、丙○○較甲○○為輕之罪刑。另以本件走私管制物品洋菸數量龐大，對國家經濟秩序之侵害不可謂輕，而不予宣告緩刑，其理由並無矛盾之處，自不生判決理由矛盾之違法，乙○○、丙○○執以指摘亦非第三審上訴之合法理由。上訴人等其餘上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日