最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三四四六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年五月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第九○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二七一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年六月間起，未經許可，無故持有仿美國史密斯威爾森廠牌口徑○‧三八吋之轉輪手槍一把，及九釐米制式手槍用子彈一發，分別將之藏置於花蓮市○○路○○○巷○○○號住屋前之舊鞋櫃及二樓沙發座椅夾縫內。嗣於同年月二十五日晚上八時十五分許，經警在上址查獲，並扣得上開槍、彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯改判論處上訴人未經許可，無故持有手槍（並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作）罪刑，固非無見。
惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。上訴人始終否認持有上開槍、彈，並辯稱該處所兼營工廠，平時出入之閑雜人等眾多，不知該槍、彈係何人放置；且該處所尚有多名家人同住，非僅上訴人一人而已，不能逕予臆測係上訴人持有槍、彈。證人即前往搜索之警員蘇治隆亦證稱：該處經營鐵工廠，進出之人員很複雜（見偵查卷第二十二頁背面、第二十三頁）。另上訴人之兄林慶義，且曾因無故持有手槍、子彈經原審法院判處有期徒刑一年二月確定（見原審卷第五十八頁）。原判決僅以：扣案之槍、彈，既在上訴人之生活處所查獲，即逕認係其持有（見原判決第二頁正面第五行），自嫌速斷。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於第一審即請求鑑定扣案之槍、彈，有無上訴人之指紋（見第一審卷第二十七頁背面）；並於原審抗辯扣案之槍、彈，無伊之指紋，非伊持有（見原審卷第五十五頁背面）。上開證據與上訴人是否曾經持有該槍、彈有關，乃原審並未送請鑑定，亦未以裁定駁回其調查證據之聲請，復未說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法（依八十六年度聲監字第四三號卷第二十七頁資料，得鑑定指紋）。㈢保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。並明示犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原判決認定上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，違反修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之規定，依想像競合犯論以無故持有手槍罪。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，即逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又警員蘇治隆供稱：秘密證人知悉何人持有槍、彈，但基於安全理由，拒絕讓秘密證人曝光（見原審卷第三十三頁背面）。惟證人保護法已經制定公布，案經發回，併依法定程序，予以查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日