最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三四○○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲 ○右上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第八七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○對於在證券商營業處所買賣有價證券，違反不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定罪刑，並宣告緩刑，固非無見。
惟查：㈠證券交易法第一百五十五條第二項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市場以競價方式買賣有價證券之情形而言。此觀財政部證券管理委員會民國七十一年八月二十三日（七一）台財證㈢字第一四二九號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第二條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第四條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限」自明。又上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條分別定有明文。目前「台灣證券交易所股份有限公司」係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。又依「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第一百十條至一百十四條及「台灣證券交易所股份有限公司章程」第三十五條均規定交割係屬證券商對證券交易所所負之義務。本件被告係在二信證券股份有限公司委託營業員吳君倫向集中交易市場賣出上市公司「榮聯」公司之股票。揆之上開說明，被告所為核與證券交易法第一百五十五條第二項構成要件不合。至被告並非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，其是否利用證券自營商或證券經紀商不知情之營業員轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定，應論以同法第一百七十一條之罪之間接正犯，即非無審酌之餘地。原判決未詳細研析、遽論被告所為違反證券交易法第一百五十五條第二項規定，應依同法第一百七十一條第一項處斷，自有適用法則不當之違誤。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。證人羅纘恆（原判決載為羅纘煌）於另案清償債務事件內證稱：「依照台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第三項之規定，如果有簽定同意書（指交割款券轉撥同意書），依第七十五條第一項第四款之規定，委託人委託當面（當面委託）買賣需填寫委託書並蓋章，如以電話委託，再加上委託人曾經簽過轉撥同意書，則委託書就不需委託人親自簽名」，有該筆錄影本附卷可憑（見本院卷）。依此證言，如係當面委託買賣，委託人應填寫委託書並蓋章（簽名），如係電話委託，且曾經簽過轉撥同意書，則不需委託人在委託書上蓋章（簽名）。乃原判決對於被告賣出系爭「榮聯」公司股票，究係當面委託﹖抑或電話委託﹖並未明白認定，詳細記載，遽予理由二內謂「證人羅纘煌於另案清償債務事件亦證稱委託人如曾經簽過轉撥同意書，則委託書不需委託人親自簽名等語」，資為論處被告罪刑之證據。又被告於另案清償債務事件內陳述：「我當時就到櫃台，口頭告訴營業員吳君倫要求賣出榮聯二張，……我快十點回到營業場，吳君倫告訴我賣出榮聯股票十張成交了，我說我只委託你賣二張而已，當時吳君倫表示他搞錯，超賣了」「當時約定由吳君倫用我名義回補，連我的二張也一起補回來，就是補十張，他說八張的差額由他付，……結果當天一直漲停板直到十二點都無法買回來」，有該筆錄影本附卷可稽（見本院卷）。依此敍述，所欲回補十張「榮聯」公司之股票，其中八張是營業員吳君倫超賣之股票。乃原判決未詳細審酌，竟於理由二內說明「被告在原審法院民事庭另案八十五年度簡上字第二十四號清償債務事件八十五年十二月十一日言詞辯論筆錄，亦坦承八十四年十月十六日有再委託買進榮聯股票十張，但沒有成交之事」，資為論罪科刑之依據。其所認定之事實，與所採用之證據，顯不相符，要難謂為適法。上訴人等上訴各指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日