最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三五四四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月三十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○於民國八十三年二月二十八日轉讓其名下之股權，猶製有書面之切結書，被告二人將李泰來所有二十股股權出售柯文欽，卻文作成書面，所辯李泰來有同意出讓一節，已難採信。況查李泰來在寒舍圓頂歌唱行之二十股股份，於八十三年一月份即有新台幣（下同）十二萬二千元之紅利，有該歌唱行一月份紅利發放明細表一紙附卷可稽，而被告所規劃之新店，尚在籌設中，並無紅利可得，未來盈虧亦不可測，衡情李泰來應無捨現有高紅利去投資該新店之理，是原審遽認李泰來確有同意被告代售其舊店股權，得款轉投資新店一節，應有違背經驗法則之違法。㈡、李泰來指稱：乙○○於民國八十三年初，已積欠其父李維恂一百萬元，其弟李權憲四百萬元，及其妹張馨云一千四百萬元一節，是否屬實，攸關李泰來有無可能無書面授權，漫以口頭同意乙○○全權處理其所有價值四百萬元，且有高紅利之股份之問題，原審遽謂該債權債務關係係與本案無涉，而不予調查，亦有判決不備理由之違法。㈢、寒舍新店負責人侯正郎雖稱：李泰來的二十股有轉到大同店（即新店），股東名冊上有其名義等語，但又稱：大同店盈餘分派有作明細，但李泰來未領取，因為盈餘作為充抵股本之用等情在卷。然柯文欽是否確有將該二十股股款交付乙○○轉投資交付侯正郎，其間並無任何金錢往來憑據可稽，尚難僅憑表面之股東名冊記載，或乙○○之股東契約書，遽以確認。是原審未調查新舊店之間，或柯文欽、乙○○及侯正郎三人間，銀行存款出入帳等資料，以及侯正郎處理該四百萬元投資款之情形，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、證人鄭文玲、陳品廷、張毓菁證述：李泰來有說當初答應乙○○將股權轉出，只是隨便說說，怎麼能算數等語，縱然不虛，亦不能證明李泰來與乙○○或甲○○間意思表示已達一致，參以乙○○於八十三年三月十二日簽立「證明李泰來二十股股權仍存在，迄八十三年三月十二日止，李泰來確實不知股權被侵占事」交付李泰來收執之書面文件，以及柯文欽證稱：事後二人有爭執，李泰來未告知我有同意乙○○，吵著要乙○○還回股份，乙○○也曾要買二十股還他等語，以及乙○○亦於八十三年二月二十八日及三月十九日向湯志浩、藍躍晟購買舊店股權共四股返還李泰來等情，足見被告等人明知李泰來並無同意出讓舊店股權及轉投資新店之明示或默示意思表示，是原審遽以認定李泰來原有同意，而事後反悔云云，仍嫌率斷等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市○○○路○○○號「寒舍圓頂視廳歌唱行」之執行董事，亦即該歌唱行之實際經營者，被告甲○○則為該歌唱行之總會計，均有為其他股東處理事務之責。李泰來則於民國八十二年五月間出資新台幣（下同）四百萬元，加入該歌唱行任股東，持有該歌唱行六百六十股中之二十股，詎乙○○意意圖為自己不法之所有，夥同甲○○於八十三年一月底某日，私自將李泰來所有之二十股股份侵占入己，並將之出售予其他股東，因認被告等涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。然被告等堅決否認有侵占犯行，乙○○辯稱：李泰來於八十三年一月間，同意將其原投資在「寒舍圓頂視聽歌唱行」（以下簡稱寒舍舊店）之股金四百萬元，轉入乙○○等人在高雄市○○○路○○○號所規劃之新店，後來李泰來因故事後反悔，要求將股份轉回寒舍舊店，才引發此事等語；甲○○辯稱：執行董事乙○○說要將十幾個人股份轉出去，並將轉出去之股東名單交給伊，由伊自股東名單中刪除，再列剩下之股東名單，辦理移交給下任會計鄭文玲，伊辦理執行董事交下之工作，並無犯罪之情事等語。而經查李泰來親口承諾將其寒舍舊店之二十股股權轉讓他人，將資金轉入大同店（新店）之事實，已據被告等供陳甚明，且證人鄭文玲證稱：八十三年三月間，李泰來回來辦公室，伊曾問李泰來為何答應將股權轉讓又反悔，李泰來親口對伊說，其當初答應乙○○，只是說說而已等語；證人陳品廷、張毓菁證稱：伊等親耳聽到李泰來跟鄭文玲說其當初答應將股權轉出，只是隨便說說，怎麼能算數等語。證人即寒舍舊店現任經營者柯文欽證稱：李泰來的二十股靠在乙○○之股份中，於八十三年一、二月間陸續出讓給另一派人，經事後查證，其中二十股是李泰來所有，後來乙○○有另買四股還給李泰來，聽說是李泰來有同意轉到大同店（即新店），但後來又反悔，吵著要乙○○還回股份，乙○○也曾要買二十股還他，但因經濟不好而未買成，股份轉讓過程及事後演變，伊有求證過等語。寒舍新店負責人侯正郎證稱：李泰來的二十股有轉到大同店，股東名冊上有其名字，大同店盈餘分派有作明細，但李泰來未領取，因為盈餘作為擴大股本抵充股金之用等語，而大同店之股東名冊確載有「李泰來股份三十二股」，有圓頂視聽歌唱行股東契約書在卷可按，足見被告等所辯與事實相符。寒舍圓頂歌唱行設立之初，係以獨資商號申請，其股東間之佔股僅係私下約定，則股東間之股份轉讓，縱未作成轉讓書，亦非必與常理有違，且證人柯文欽證稱：乙○○當家（即任執行董事）時，可能沒有書面即可轉讓股份，自乙○○出讓股份後，便須書面證明。案外人鄧瑞鳴、曾德全等人出賣持股係於八十三年三月十二日，已在八十三年一月間乙○○出賣持股之後，故尚難以李泰來轉讓持股未作成書面契約，據以認定李泰來未同意出讓持股。李泰來事前已同意轉讓舊店股權移轉至新店，已如前述，亦不得僅因李泰來之原舊店股權於八十三年一月份有十二萬二千元之紅利，而規劃中之新店尚無紅利且將來獲利不明，即推定李泰來未曾同意轉讓股權。又乙○○辯稱：伊未欠李泰來之父李維恂一百萬元，欠李權憲之四百萬元，只剩二十萬元未還，伊未欠張馨云一千四百萬元，該筆款項係欠伊乾媽之錢等語，而乙○○有無欠李維恂等人款項，與李泰來是否曾同意將前開舊店股權轉至新店，並無必然相關，自難據此為不利乙○○之認定。至於乙○○雖曾於八十三年三月十二日書立「證明李泰來二十股權仍存在，迄八十三年三月十二日止李泰來確實不知股權被侵占事」之字條，但此為李泰來事後反悔時所簽立，亦不能採為不利被告之認定。又寒舍新店確有開幕經營，盈餘並有製作分派明細表等情，已據寒舍新店負責人侯正郎證述在卷，足見乙○○有經營新店之能力，資金籌措亦無問題。此外，復查無其他確切證據足以證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決理由欄五已說明依證人侯正郎、柯文欽之證言及股東名冊、股東契約書可證明李泰來有新店股權，證人柯文欽證稱乙○○所轉讓之寒舍舊店三百餘股股權（包括李泰來之二十股），價款係以債款、貨款，房租、買賣價金等抵付，且李泰來之股權係轉至大同店（即新店），自無股款之交付，故寒舍新舊店間，或柯文欽、乙○○及侯正郎三人間，銀行存款出入帳等資料，並不足以證明李泰來是否同意轉讓舊店股權，自非重要待證事項，原審未予調查，尚難指為違法。又李泰來同意轉讓舊店股權，未作成書面；八十三年一月間舊店之紅利，李泰來可分得十二萬二千元，當時新店尚籌設中，未來盈虧不可測；八十三年初乙○○是否積欠李泰來之父李維恂及其他家人債款；乙○○之所以於八十三年三月十二日簽立之「證明李泰來二十股權仍存在，迄八十三年三月十二日止，李泰來確實不知股權被侵占」之文件及於八十三年二月二十八日及三月十九日向湯志浩、藍躍晟購買舊店股權四股還給李泰來，乃因李泰來事後反悔要求轉回舊店股權所致，以上事項均不足以證明李泰來未曾同意為前揭股權之移轉，原判決均已詳敍其理由，上訴意旨就原審綜合證據論斷事實之職權行使及原判決理由已敍明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指原判決違法情事，衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 李 伯 道法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日