最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三五七八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分法院中華民國八十七年四月八日第二審判決（八十七年度上訴字第一六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二九七三、三一三○、三六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○在嘉義縣○○鄉○○村○○路三之二二號依附其父親何儀忠（甲○○尚未取得土地代書資格）共同經營土地代書事務所，係從事受他人委託代辦土地所有權、抵押權設定、塗銷登記等代書業務之人。緣朱素慧於民國八十五年十月間向上訴人借款新台幣（下同）五十萬元，約定月息二分五厘，提供其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上建物即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路二十五鄰二十七號之房屋一棟委由上訴人辦理抵押權設定登記，朱素慧於空白之抵押權設定契約書上簽名，並交付所有權狀、印章、印鑑證明書予甲○○，併委託其弟朱峻章向上訴人收取四十四萬零一百六十元（扣除三個月利息三萬七千五百元、規費一萬五千元及代書費等）。詎上訴人意圖為自己及第三人不法之利益及損害朱素慧之利益，竟偽造本金一百萬元之抵押權設定契約書二份，於八十五年十月二十一日，將上開土地及房屋辦理二個抵押權設定登記予許銘海及謝佳利（二人債權各二分之一即五十萬元），足生損害於朱素慧。迄八十六年四月廿二日謝佳利及許銘海分別寄發郵局存證信函予朱素慧催繳利息，朱素慧始查悉上情。因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑之判決書，其宣示之主文與所記載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦著有規定。第一審判決既認定：上訴人與其父何儀忠共同經營土地代書事務所，係從事受他人委託代辦土地所有權、抵押權設定、塗銷登記等代書業務之人。明知朱素慧僅向其借款五十萬元，竟偽造一百萬元之抵押權設定契約書二份，辦理二個抵押權設定登記予許銘海及謝佳利等語。如果無訛，上訴人為從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，似犯刑法第二百十六條、第二百十五條之業務上登載不實罪。然第一審判決理由卻說明：上訴人偽造謝佳利、許銘海與朱素慧間各五十萬元抵押權部分，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪，並於主文宣示上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。顯有適用法則不當之違法，抑且其主文之宣示與所載之事實及理由亦相互齟齬，併有判決理由矛盾之違誤。原判決未予糾正，逕行維持，均有違誤。㈡犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言。第一審判決認定朱素慧僅向上訴人借款五十萬元，上訴人竟偽造一百萬元之抵押權設定契約書二份，將朱素慧之土地及房屋辦理二個抵押權設定登記予許銘海及謝佳利二人等語。但上訴人所偽造之抵押權設定契約書及抵押權設定登記申請書，第一審並未向地政機關調卷，致本案卷宗並無該等證據存在，其逕予論處行使偽造私文書罪，即失所憑據，原審仍未加糾正，遽予維持，亦屬可議。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因業務侵占案件，原審係依刑法第三百三十六條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日