最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三七五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 李合法律師
陳靜雲律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○八七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、盜匪部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年八月三十日凌晨五時許，在台南市○○路○○戲院前，見Ａ女（真實姓名詳卷）獨自騎機車，認有機可乘，竟萌意圖為自己不法所有，而強盜Ａ女財物之犯意。即頭戴黑色全罩式安全帽，攜帶美工刀一把，駕駛機車尾隨Ａ女，伺機下手。迨同日凌晨五時三十分許，尾隨Ａ女進入台南市○○路○段○○○巷○○號地下室。Ａ女聽見鐵門聲響，查覺上訴人跟隨入地下室，欲行離去。上訴人見狀，即持美工刀衝向Ａ女，將美工刀指向Ａ女胸前揮動，對Ａ女施以強暴，喝令Ａ女交出金錢，致Ａ女不能抗拒，而取出新台幣三千九百七十元，及統一發票四張交與上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑等情，固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由壹之一之㈠謂上訴人持美工刀施暴於Ａ女，致使Ａ女不能抗拒，而強劫財物之事實，業據上訴人於原審訊問時坦承不諱云云。然觀之原審訊問筆錄，上訴人於原審訊問時，並未坦承強劫財物犯行，且辯稱警訊係出於刑求，偵查中所供則因害怕被借提訊問所致等語（見原審卷第二五、四一頁）。則原判決所認定前揭事實與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡原審如未於審判期日，就被告否認犯罪之辯解事項，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有違。上訴人否認有盜匪犯行，除為刑求之抗辯外，並辯稱：於偵查中係因恐警方借提，才供承犯行等情（見原審卷第四一頁）。乃原判決除就刑求之抗辯予以指駁外，就上訴人上開所為否認偵查中自白之真正，如何不足採，則未於理由內說明，亦有理由不備之違誤。㈢原判決理由壹之一之㈢謂Ａ女事後有利於上訴人之供述，應屬雙方和解後迴護上訴人之詞等語。但綜觀全案卷宗，Ａ女固於第一審辯論終結前撤回告訴（見第一審卷第九三頁），但並無所謂另外之和解資料可供查考，則原判決之斯項認定亦失依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於盜匪部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、強制性交未遂部分：按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。至於判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之，而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。本件上訴人強制性交未遂部分，業經告訴人於第一審審理中撤回告訴，原審乃依上訴人之主張及答辯，認此部分雖不構成犯罪（在強盜部分說明），但案經合法撤回告訴，而為公訴不受理之判決。查告訴乃論之罪，其告訴經於第一審辯論終結前撤回者，訴追條件既已欠缺，法院即應從程序上為不受理之判決，而無從為實體上有罪無罪之判決。此項程序上之判決，既不能就實體上追訴被告刑責，對被告而言，即無不利。被告如主張其應受無罪之判決而就此項判決提起上訴，第三審縱然准許上訴而發回更審，更審法院仍無從為實體上之判決，除徒增訟累外對被告並無利益可言。此與本院二十九年上字第二四八號判例所指，就侵害國家法益之案件提起自訴，其不得提起自訴而提起，法院雖予諭知不受理，但其訴追要件並未消滅，仍得由檢察官偵查起訴之情形，或法院認被告所為係屬軍事審判之範圍而諭知不受理，將使被告遭受軍事審判，更蒙不利之情形不同。本件既因撤回告訴而由原審諭知公訴不受理之判決，並已說明上訴人所為原不成立犯罪，既於被告並無不利，上訴人自不得提起第三審上訴。上訴人就此部分一併提起上訴，自非法之所許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日：