最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三八七○號
上 訴 人 乙○○
丁○○甲○○共 同選任辯護人 黃丁風律師上 訴 人 戊○○
丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈥字第七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○、一七七七、一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○、戊○○部分暨乙○○包庇賭博、丙○○對於主管之事務直接圖利部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即丁○○、甲○○、戊○○部分暨乙○○包庇賭博、丙○○對於主管之事務直接圖利部分）：
本件原判決認定上訴人乙○○、丁○○原為基隆市警察局第一分局刑事組員，上訴人甲○○為該分局忠二路派出所警員，上訴人戊○○、丙○○為基隆市警察局刑警隊隊員，均為依據法令從事公務，且有調查犯罪職務之人員。緣徐智勇、林樹（以上二人已判決確定）與郭廷傑（另案審理）三人，自民國七十九年一月下旬農曆新年前後起，租用基隆市○○路○○○巷○號一樓房屋，提供為公眾得出入之賭博場所，並聚集不特定之賭客下場賭博。且以隔壁陳章來（已死亡）、余綉英夫妻經營之藝友茶藝館作為對外聯絡站。乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、丙○○均係基隆市警察局所屬刑警或警員，且甲○○、丁○○並為該賭場所在地管區之警員或責任區刑警隊員。渠等均明知徐智勇、郭廷傑、林樹在上述處所經營賭場，郭廷傑又係列冊輔導中之流氓。竟於該賭場經營期間，對該規模龐大之賭場，視若無睹，進而為違背職務之行為，故意予以包庇，不予取締。戊○○、丙○○另分別基於概括之犯意，於上開賭場經營期間內分別連續多次將每罐一斤市價新台幣（下同）一千元之低品質茶葉，以每罐一斤二千元高價賣與賭場，每罐一斤圖利一千元。丙○○每星期一次，每次五罐（每罐一斤），價款一萬元；戊○○出售茶葉予賭場之方式與丙○○相若，僅次數稍少而已。計戊○○共出售七十五斤，圖利賺得七萬五千元；丙○○共出售一百斤，圖利賺得十萬元。兩人藉此方式圖得不法利益，且均對賭場不予取締，予以包庇。迄至七十九年七月十四日，經檢察官根據檢舉指揮調查人員當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、丙○○等部分之判決，改判論處乙○○、丁○○、甲○○公務員包庇他人犯連續意圖營利，聚眾賭博；戊○○、丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利等罪刑（另論處乙○○、丙○○連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，該部分駁回上訴，詳如後述），固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。原判決事實欄僅記載上訴人等均係基隆市警察局所屬刑警或警員，均明知徐智勇、郭廷傑、林樹在上述處所經營賭場，郭廷傑又係列冊輔導中之流氓。竟於該賭場經營期間，對該賭場視若無睹，故意予以包庇，不予取締等情。惟對於上訴人等究竟如何為積極作為，排除外來阻力，以庇護該賭場，則未詳加認定而為明確之記載，復未敘明其憑以認定有積極包庇行為之證據及理由，已不足為適用法律之依據，並有理由不備之違誤。又公務員對於主管之事務，直接圖利罪，以公務員所圖得者為不法利益，且與其主管之事務間有相當之對價關係為成立之要件，苟兩者間無相當之對價關係，即難論以該罪。原判決以上訴人戊○○、丙○○前開出售茶葉，每斤賺取一千元差價之交易行為，認成立對於主管之事務，直接圖利罪，惟對於該二人販賣茶葉之一般交易所賺取之差價，何以係不法之利益？又與其二人之主管事務間究竟有何對價之關係，則未詳予論述說明，即論以對於主管之事務直接圖利罪，亦有可議。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人等始終否認有包庇賭博之犯行，乙○○、丁○○、甲○○於原審辯稱謝坤銘原服務於基隆市刑警隊，七十九年四月至七月間借調支援基隆市警察局第一分局刑事組服勤，七十九年上半年間，基隆市警察局將查辦槍械走私之重點擺在第一分局，謝坤銘銜命查辦槍械走私等重大案件，乙○○於偵查初訊即直陳係配合長官謝坤銘查案，進去(賭場)之後，才知道是賭場。而謝坤銘於借調期間，自秘密證人處取得線索，由乙○○支援配合計破獲計程車司機陳錦泉命案嫌犯黃嘉慶，重大流氓蕭振芳(阿不仔)及重大流氓謝進福等三案件，另槍械走私嫌犯綽號「潘仔牛」正在查辦中，此經謝坤銘及黃富進於原審法院八十七年度重上更㈥字第一三○號另案中供述甚詳。乙○○因上級長官謝坤銘之命令而混入賭場，亦因上級長官謝坤銘查辦重大刑案考量而未取締該賭場，依刑法第二十一條第二項之規定亦屬不罰，何況並無積極之包庇行為。至郭廷傑是否列冊輔導之流氓，若非管區或刑責區不易查知，此外又無任何證據足證有何警察、情治機關擬往取締上開賭場，因其等三人之通風報信或勸說阻擾致該賭場未被查獲之情形，縱認未加取締，亦僅消極不予取締，非以積極外力排除其障礙而加以保護，亦無包庇犯行可言（原審重上更㈥字卷第一三九頁背面、第一四○頁）。戊○○於原審辯稱扣案金色罐裝茶葉是陳朗齡母親在茶行買回的，非伊所賣，陳朗齡於七十九年八月十六日即調查人員在基隆市○○區○○街○○○號二樓查獲扣案茶葉之翌日，供稱扣案兩罐茶葉是其母在茶行買回來的……等語明確。其卻於同年月二十二日再製作警訊筆錄時稱紅色圓筒罐裝茶葉是丙○○賣給賭場的茶葉，金色圓筒罐裝茶葉是戊○○所賣給場子的茶葉云云。其前後所供不符，不足證明伊有賣茶葉給賭場，況其母陳碧珠於原審已陳明被查獲之茶葉罐係其夫所購，完全與警察賣茶葉之事無關，是私人購買的等語。茍伊有賣茶葉之事，則合夥開設賭場之徐智勇不可能不知，但其始終未曾指述伊有賣茶葉給賭場，益證該茶葉與伊無關，伊無販賣茶葉之事。丙○○辯稱郭廷傑於七十九年十一月十五日、八十年一月二十四日調查中均稱茶葉並非丙○○所賣，並堅指偵訊筆錄不實在。又審判中陳朗齡稱沒有警員賣茶葉，並稱偵訊中並未承認扣案茶葉係丙○○所賣；賴炎清亦稱丙○○並未賣茶葉，因偵查時係看相片指認，可能看錯；余綉英供稱不認識丙○○，丙○○未賣茶葉等語。足證郭廷傑等人前後供述互相矛盾，不足採為其不利之證據。況郭廷傑稱賭場所用之茶，均由隔壁陳章來茶室所供應，苟伊等有推銷劣質茶葉，該茶葉必無人飲用而堆放於賭場，而依原判決所認定伊等販賣之茶葉已達一百餘罐，但查獲時賭場內並未發現有任何茶葉，益證郭廷傑等人對於伊等此部分不利之供述，與事實不符，不足採為斷罪之證據等語（原審重上更㈥字卷第一五二頁至第一六○頁）。原審對於上訴人等此部分有利之辯解及證據，既未調查採納，復未說明不予調查採納之理由，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲變更起訴之罪名而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更罪名而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。本件公訴意旨指戊○○、丙○○販賣茶葉之行為，涉犯八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款之對於非主管之事務，利用職權機會及身分圖利罪，第一審則變更檢察官起訴法條依同條例第四條第六款論處對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪刑。原審審理結果，變更罪名，依同條例第六條第三款論處對於主管之事務，直接圖利罪刑，惟於審判期日訊問其二人時，僅告知所犯之罪名詳如判決書所載（按即指第一審判決所載之違背職務收受賄賂及不正利益罪名），並未告知原判決所論處之對於主管事務直接圖利罪名，並命其二人依該罪名辯論（原審重上更㈣字卷第一二九頁正面），依上開說明，自屬於法有違。上訴人等上訴意旨各自指摘原判決關於其本人之此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲之說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、駁回部分（即乙○○、丙○○連續在公眾得出入之場所賭博財物部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人乙○○、丙○○連續在公眾得出入之場所賭博財物部分，原審係依刑法第二百六十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○、丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日