最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三八七八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男
乙○○ 男丙○○ 男右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年四月六日第二審判決（八十八年度上訴字第二五六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八二二八、八五九四、八七八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。(一)、檢察官對甲○○部分上訴意旨略稱：甲○○於民國八十八年五月五日為台北市憲兵隊逮捕時供稱：「我是於八十七年一月間向屏東縣潮洲鎮之男子丁○○所購買，係以新台幣（下同）二十五萬元之代價向其購買制式九三手槍一把（即原判決附表編號一所示之改造手槍）彈匣一只」，「是因為丁○○當時向我借錢，且葉員向我表示目前無力償還，遂將其所持有之槍械以二十五萬之價格抵押。槍械購入後，我均藏放於上述之地點，未曾帶出犯案。」等語，顯見甲○○係為抵債而收受該改造手槍，並非受丁○○之委託而藏匿該改造手槍，其所犯自非寄藏改造手槍罪名。此與原判決事實所載甲○○於八十七年十月間某日，在其住處受丁○○之託代為藏匿另二把改造手槍之犯罪，二者之構成要件不同，且前後犯罪時問相隔十個月，兩罪間顯無連續犯之關係。原審認定移送併案審理即甲○○持有原判決附表編號一所示改造手槍部分，與甲○○寄藏原判決附表編號二所示改造手槍部分，具有連續寄藏裁判上一罪之關係，係對未經請求之事項而為判決等語。(二)、上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：原審就甲○○未經許可寄藏如原判決附表編號一所示之改造手槍部分，係依連續犯之規定併予論科，然原審並未依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，告知甲○○此項新增之罪名，其判決自屬違法云云。(三)、上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：⑴、據製作乙○○警訊筆錄之警員吳昭勳，及製作共同被告警訊筆錄之警員林居成於第一審證稱：製作筆錄唯一的瑕疵是訊問乙○○、戊○○二人時，忘了當場錄音，而在事後依筆錄內容再口述補錄音等情，足見乙○○與戊○○二人之警訊筆錄，並未依刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定全程錄音，則該警訊筆錄並無證據能力，法院不得引之為認定犯罪事實之依據，原判決理由中多次引用上開警訊筆錄，顯於法有違。⑵、原判決於理由中載稱「……乙○○受甲○○之託，而寄藏前開改造手槍及子彈之事實，則據乙○○於警訊、偵查及原審時自承在卷」，「此外，若乙○○非受甲○○之託寄藏上開槍、彈，如何能知道上開槍彈藏放之處，能於到案後帶警前往起出？」足見原審亦認乙○○確已於警訊、偵查及第一審審理時一再自白，並供述扣案之槍彈係由甲○○交由伊所寄藏，並帶同警方前往寄藏槍彈之地點起出扣案之槍彈，自已合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之要件，惟原審漏未適用上開有利於乙○○之規定，有適用法則不當之違法。⑶、扣案之改造玩具手槍三把分別為九○型、九二型、九三型。而依甲○○於警訊中所供：「該槍彈係已故朋友丁○○所寄放，九二型、九三型手槍各一把，九○型子彈二十八顆。」等語，足證甲○○交與乙○○寄藏之槍枝為九二型、九三型。又依台北市憲兵隊（八八）轅安字第一三二號刑事案件調查移送書內載，上開九○型手槍係於八十八年五月五日，始由台北市憲兵隊派員帶同甲○○在台北市○○○○路泉州街對面涵洞取出。原判決既認乙○○未收受九○型手槍，則其如何以九二型或九三型手槍試射九○口徑之子彈？足見乙○○警訊中之自白顯有瑕疵，且原審單憑乙○○與戊○○之供述，未調查其他必要證據以察是否與事實相符，即認乙○○有未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，亦於法有違。此外原審於八十八年十二月十四日調查時訊問乙○○：「以後你有在台北縣中和市蘆山區試射一顆？」乙○○係答稱：「是警方寫上去的」等語，乃原審筆錄竟誤載為：「是警方帶我去的」等語，原判決理由中竟引用上開謬誤之記載，於法有違。甲○○於警訊及原審均曾供稱：伊將二把槍械寄放在戊○○那裡；而戊○○於偵查及第一審亦曾供稱：甲○○將二把槍械放在伊處。甲○○及戊○○於警訊及偵查時即曾為上開供述，原審對上情未為查明，即為乙○○不利之認定，採證難謂於法無違。⑷、依巳○○、戊○○於原審所供情節可知，當時車子停在離強盜現場約五十公尺處，而依卷附乙○○之診斷證明書及台灣台中看守所新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表，均足以證明乙○○於案發當時確受有雙手四肢等傷，甚且羈押於台中看守所時右腕尚不能彎曲，則乙○○如何控制方向盤及變換排擋？其等於警訊中一再稱乙○○開車，顯與事實有違。另戊○○、己○○、丙○○均一致供稱：為強盜行為時是由巳○○在現場門口擔任把風工作，則何需再由行動不便之乙○○遠於五十公尺之外擔任把風工作？原判決對上開有利乙○○之證據，未說明何以不採之理由，有理由不備之違法。(四)、上訴人即被告丙○○上訴意旨略稱：原審認定丙○○有為強盜犯行，僅以甲○○、乙○○、巳○○等人之自白及各被害人之指述，顯有未洽，因丙○○於案發當時接獲巳○○之電話，稱其朋友在梨山遭人詐賭而邀約丙○○一同前往幫忙處理，丙○○並不知道甲○○等人欲為強盜犯行。且依甲○○、巳○○於警訊所供遭人詐賭之情節，與丙○○於警訊中所供述之內容相符，益證丙○○並不知道甲○○等人欲為強盜犯行之事，其與甲○○等人就強盜犯行並無何犯意聯絡，況在現場時戊○○臨時起意取走現場之金錢，並非丙○○所能預見知悉，尚不得遽對丙○○論以強盜犯行之共犯。依據戊○○於第一審所供及王紀柱（原判決誤載為寅○○）於警訊中之證言，在現場時戊○○與子○○○談論甚久，究竟戊○○與子○○○談論之內容如何？丙○○等是否為找綽號「啟福」及「大柱仔」者解決詐賭之事？原審均未調查明確。且午○○在現場係不小心誤傷卯○○，原審遽認丙○○等人所為已使被害人等不能抗拒，亦有未合。又丙○○如確有不法所有意圖，何以在現場之金飾及手錶等均未取走，且豈有不分取強盜所得財物之理？上情均不合常理，原審亦均未調查明確，遽對丙○○為不利之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○、乙○○二人有如原判決事實欄所載之共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（均累犯）犯行；乙○○、丙○○有與甲○○、戊○○、巳○○、庚○○、辛○○等人為如原判決事實欄所記載之共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物（乙○○累犯）犯行。係以(一)、甲○○未經許可而寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之事實，業據甲○○先後於警訊及偵審中坦承不諱，而乙○○受甲○○之託，而未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之事實，則據乙○○於警訊、偵查及第一審審理時自承不諱，核與甲○○於警、偵訊時所供相符，且有如原判決附表編號一至三所示之物扣案足資佐證。扣案如原判決附表編號一所示改造手槍一把經送鑑定結果，認係仿貝瑞塔廠之半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵改造而成，機械性能均良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月十一日刑鑑字第四二○五七號鑑驗通知書一紙附卷可稽；扣案如原判決附表編號二所示改造手槍二把經送鑑定結果，認均係仿貝瑞塔廠之半自動手槍製造之金屬玩具槍改造而成，其中一把將槍管內阻鐵車通，另一把將槍管內阻鐵拆除，機械性能均良好，均具有殺傷力；如原判決附表編號三所示制式子彈二十七顆經送鑑定結果，認均係口徑９MM半自動手槍子彈，均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年四月十四日刑鑑字第三一八六二號鑑驗通知書一紙在卷足憑。甲○○於原審審理時雖改稱：上開三把手槍是丁○○於八十七年十月間一起交給伊保管，因伊被詐賭，心想順便帶這些槍去處理，而將槍留下，八十七年十一月二十四日去梨山時，是將三把手槍一起拿去，而將其中二把交給戊○○云云；而乙○○於原審審理時雖亦改稱：八十七年十月間甲○○並沒有將二把改造手槍及二十八顆子彈交給伊，伊係為戊○○扛罪，才於警訊及偵審中承認犯行云云；而戊○○於原審審理時雖亦供稱：「槍是甲○○帶的，我們一起到山上去，他才拿給我。」、「看到三枝槍，甲○○拿一枝，他拿二枝給我，我一枝插在身上，一枝拿在手上」云云。然查甲○○、乙○○二人於警訊、偵查及第一審審理時，均坦承此部分犯行，已如前述。而戊○○於警訊中對於本件強盜所用之犯罪工具為何人準備一節，供稱：槍枝二把及子彈是甲○○交乙○○保管，由乙○○帶上山等語，又於警追問強劫後槍械下落時，答稱：那二把槍在乙○○那裡，刀及頭套丟在下山時之途中。且戊○○於第一審時對於上開槍彈是否係甲○○交乙○○保管，亦陳稱：伊不在場，不清楚云云，亦未供稱係由甲○○將上開槍彈交給伊。由上開甲○○、乙○○及戊○○前後所供，可知其等三人自警訊至第一審審理時，對於如原判決附表編號二、三所示之槍彈等，係由甲○○交乙○○寄藏一節，並不否認，而至原審審理時，始一起翻異前詞。再本件強盜案，係由警先捕獲甲○○，再抓到戊○○，再由戊○○處追查出其他共犯，而由戊○○的聯絡而捕獲乙○○，當時並由戊○○、乙○○二人商量後，由乙○○帶警前往起出槍彈等情，已據查獲時參與偵辦之警員莊俊傑於原審審理時結證在卷。是戊○○既係在乙○○為警查獲之前，已先遭警逮捕，並已供出參與強盜犯行，已無由他人頂罪之可能，自無庸另供出乙○○以求其代為頂罪，況乙○○之所以遭捕獲係因戊○○之關係，以到案當時乙○○之心理狀況，衡情自無再為戊○○扛罪之可能。此外，若乙○○非受甲○○之託寄藏上開槍、彈，如何能知道上開槍彈藏放之處，能於到案後帶警前往起出該槍彈？又乙○○於到案後，帶警起出槍彈前，雖曾私下與戊○○談話，但並無證據足認乙○○當時係受戊○○之託而頂罪，且依前開所述，如認乙○○與戊○○之談話，係乙○○接受戊○○之託而帶警起出扣案之槍彈，亦顯與事證及經驗法則不合。另戊○○於警訊中供稱：「是甲○○於八十七年十一月二十四日中午打我行動電話……跟我說請你幫我一個忙，把上次放在那裡的東西（指槍枝）帶來，……我便打電話連絡巳○○、乙○○一起到甲○○家附近等候，我並交代乙○○把文德那東西帶來。……」等語。雖可認為戊○○知道甲○○有槍、彈在乙○○處之事實，但亦足認乙○○確有受甲○○之託寄藏前開槍、彈，難以此為乙○○有利之認定。又戊○○雖知甲○○有將槍、彈交乙○○保管，惟尚難僅以此即認戊○○有共同寄藏之犯行。是應以甲○○、乙○○在警訊、偵查及第一審審理時對本件上開扣案槍、彈之寄藏經過為可採，應認甲○○、乙○○及戊○○於原審審理時所改稱各情，均係事後迴護被告乙○○之詞，要難採信。而甲○○於原審所辯上開三把槍係由丁○○，於八十七年十月間一次所交付一節，因無任何積極證據，足認甲○○此一所辯為真實，且依前開認定之事證，係屬甲○○事後卸責之詞不足採信。又甲○○向丁○○收受上開槍彈，而加以寄藏之時，既係因丁○○積欠其錢財，用以擔保，及受丁○○所託，而加以寄藏，與日後甲○○另行起意而持上開槍、彈供為強盜犯行，其二者間並無何方法結果之關係，應分別予以論罪。(二)、另乙○○、丙○○雖均矢口否認有何強盜犯行，乙○○辯稱：案發當時伊受傷在身，純係至梨山採水果、散心，警訊筆錄係警員寫完後，再命伊簽名、錄音，應不得作為證據；丙○○辯稱：巳○○打電話請伊幫忙處理朋友被詐賭之事，進入賭場後有一個男的緊張亂動，伊用刀柄打了他的頭一下，是被害人自己把錢拿出來，但伊與戊○○均未拿走云云。惟查乙○○、丙○○本件強盜犯行，已據甲○○於八十八年三月二十八日警訊時供稱：伊曾於八十七年十一月間，打綽號阿盛（即戊○○）行動電話，聯絡他與綽號阿健（即乙○○）等人，到台中縣○○鄉○○村○○路某處行搶，當時由伊和庚○○、辛○○帶阿盛等四人去搶，伊和庚○○、辛○○在車上等語；又於八十八年三月二十八日檢察官偵查中亦供稱：八十七年十一月二十五日，伊與庚○○、辛○○去梨山，伊三人在山下等候，阿勝（即戊○○）他們共搶一萬二千元等語。而乙○○於警訊時亦供稱：「到了梨山的時侯，甲○○到我車上說要去看地點時，我才知道要去搶。我負責開車，我沒有下去。」，而巳○○於警訊時亦供稱：「是由戊○○電話通知我，我再聯絡丙○○，說有事情要人家還錢或討債。我再與阿勝連絡，二人搭阿健（乙○○）之愛快車子到梨山，到梨山以後阿勝才跟我說要搶劫賭場，丙○○也是跟我一樣到了梨山賭場要搶劫時才知道要搶劫賭場，……」等語。而巳○○於其後檢察官複訊時，亦坦承強盜。另丙○○於警訊時亦供稱：「……在梨山晉元橋旁會合，當時是阿龍即巳○○跟我說他朋友在梨山被詐賭說要來處理，我才跟他們上來，搭愛快車子到達民族街現場，在樓上快到賭場時，便由戊○○取出頭套及開山刀一把給我，阿龍及戊○○分別持槍及戴上頭套，阿健（乙○○）則在車上，三人到達賭場，阿龍負責看押進出人員，戊○○喊不要動，我持開山刀站押在旁，戊○○則將現金強取，……」等語。而丙○○於同日檢察官複訊時，亦供承有強盜犯行。戊○○於警訊時供稱：「……八十七年十一月二十五日我和壬○○（綽號米奇女子）坐一部ＤＣ－２８８３號車，乙○○、巳○○及綽號阿海不知名男子坐乙○○所駕之愛快轎車，另甲○○及其女友及庚○○三人乘坐一部租來的轎車上梨山，到了梨山後，我們將車停在梨山市區附近，我和甲○○、乙○○三人坐愛快轎車，甲○○帶我們去看行搶之地點後，再由乙○○駕駛愛快轎車載我和巳○○及阿海持二把手槍及一把開山刀戴頭套進去搶劫。」等語。而於同日檢察官複訊時，戊○○亦坦承有本件前開強盜犯行，而同時乙○○對於戊○○所供述之強盜經過，亦表示無意見。而庚○○於八十八年三月二十八日檢察官偵查時，亦供稱：強劫之情事如甲○○所言；又於八十八年四月二日警訊時亦供稱：八十七年十一月二十五日十七時許，在台中縣○○鄉○○街○○○號地下一樓發生一起強盜案之事，伊知情，戊○○等人要到該處行搶，伊與被告甲○○等人在和平鄉梨山村晉元橋旁等待戊○○等人，事後伊一夥人到谷關吃一頓後就各自離去等語。另共犯辛○○於八十八年三月九日警訊時供稱：甲○○於八十七年十一月底，帶伊去梨山找癸○○討回所欠之錢，那時癸○○在賭博，於是伊與甲○○便去找他並玩幾把，癸○○當晚招待伊二人住宿，隔日又去玩賭後便返回台南，隔不久甲○○便去台北泡沬紅茶店找阿勝，就那日說完，阿勝找人與伊等人共開三部車到梨山，由甲○○帶路看過賭場以後，伊這一部車與另一部車停放在梨山村晉元橋附近等候，阿勝、阿健及另二名不詳男子乘另一部車前去賭場強劫等語。乙○○、丙○○及巳○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○等人，於警訊及檢察官偵查時對於上開強盜犯行，均大致供承在卷，且互核亦大致相符。此外復經被害人子○○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○等人分別於警訊時及法院審理中分別指述綦詳，而其內容與乙○○、丙○○及巳○○等人之自白，亦相符合。乙○○、丙○○及巳○○等人前開警、偵訊之自白，應認與事實相符，可為認定其等犯行之依據。雖乙○○、丙○○與巳○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○等人所搶得之財物究有多少，其等所供有未盡相合之處，然依甲○○於第一審審理中仍坦承：乙○○、戊○○從賭場回來後，說只搶到一萬多元等語，足證子○○○等人之指述，應屬實在。參以子○○○等人與被告戊○○等人素無怨隙，應無誣指被告等人之可能。又乙○○、丙○○等人係持槍及開山刀至前開地點強劫，已事實上對被害人加以控制，是被害人於其等持槍及開山刀加以控制下，致心生畏懼，而達不能抗拒之程度，自合事實。故戊○○等人除以上開刀械脅迫在場之被害人外，亦毆傷卯○○，確有以強暴脅迫致使子○○○、丑○○、寅○○、辰○○等人不能抗拒，而分別交付現金事實，應合事實。此外，復有如原判決附表編號二、三所示之改造手槍、子彈扣案足資佐證。雖戊○○於原審審理時改稱：伊向巳○○等人說朋友被詐賭，要其等前往處理一下，槍是甲○○帶的，到山上才給他們，到梨山由伊開乙○○之車，當時乙○○受傷在車上睡覺，回來後甲○○交待只要將「大柱」找出來，不要傷人，甲○○要直接跟他談，再次前往時，乙○○、巳○○、丙○○及伊四人一起去，但乙○○在車上睡覺，車停放在距強劫地點約五十公尺，於進入後，現場只有四、五人，一陣亂後，他們問要做什麼，伊表示要找「大柱仔」，他們不合作，伊就拿出槍，他們看到槍就安靜下來，伊曾問該處以前是否有人詐賭，他們說有，是從別的村莊來的，已經走了，伊認為他們是同夥，他們就分別拿出數百元或一、二千元放在桌上，伊數一數沒幾千元，就交給現場之小女孩云云。然戊○○此一供述，顯與其在警、偵訊時所供及甲○○、乙○○、巳○○、丙○○、庚○○、辛○○等人前開所供，及前開被害人所指述之情形不合。且衡諸常理，若巳○○、丙○○、戊○○等人僅係前往找「大柱仔」，當無帶槍械，並以頭套，將臉部遮住，以防他人認出之必要。又乙○○若無參與作案並在現場把風，何以先後兩次前往強劫之現場時，乙○○均同往，若乙○○當時只係與甲○○一同前往梨山遊玩，大可與其他同來之另兩部車留在晉元橋處等候，且當日戊○○亦有開車前來，若乙○○不知情，何以甲○○、巳○○、丙○○及戊○○要開乙○○車前往現場，而不開戊○○當時所開到梨山之車輛，足認乙○○所辯與戊○○於原審審理時所述，應係事後迴護而所為翻異之詞，尚不足採。且乙○○當時雖受傷，然以被告乙○○當時所受之傷害程度，並非達到無法行動之程度，自可以在場擔任把風之工作，故乙○○受傷之情節，並不足以認定其無法與甲○○、巳○○、丙○○、庚○○、辛○○、戊○○等人共同強劫，不能為乙○○有利認定之依據。再者，甲○○等人於法院審理中雖稱曾在前開地點遭綽號「大柱仔」之人詐賭，係前往找「大柱仔」解決債務糾紛云云。惟甲○○迄未能證明確曾遭「大柱仔」等人詐賭之事實，且縱使甲○○曾遭詐賭，然甲○○於審理中供稱：「我原來的意思，是要戊○○把『大柱仔』押出來，要回我輸的部分，另想再向他多要一點」、「我有跟乙○○、戊○○說，我主要是要取回我賭輸之三十萬元部分，其他多的部分都由他們（指乙○○、戊○○等人）去朋分」等語；即乙○○、戊○○於偵查中亦均坦承：甲○○通知伊二人把槍帶下來賺錢各等語，足見甲○○、乙○○、戊○○自始均具有為自己不法所有之意圖，至為明顯。又巳○○於警訊時供稱：「是由戊○○電話通知我，我再聯絡丙○○，說有事情要人家還錢或討債……，到了梨山以後，戊○○才跟我說要搶劫賭場，丙○○也是跟我一樣到了梨山才知道要搶賭場」等語，是巳○○、丙○○二人至遲於到達梨山強劫前，即已獲悉戊○○等人意在強劫，而非單純解決詐賭事宜。衡情，茍非為圖謀不法利益，乙○○、戊○○、巳○○、丙○○何須長途跋涉，由台北遠赴梨山，並分持改造手槍、長刀冒險為甲○○處理詐賭事宜，且旋於作案後即返回台北。依本件事證，應認甲○○、庚○○、辛○○事先已對於強劫有犯意之聯絡，再由甲○○以電話與戊○○聯絡告以要至梨山地區強劫，於至梨山後，始與巳○○、丙○○有犯意之溝通，並推由乙○○、戊○○、巳○○及丙○○負責強劫，而甲○○與庚○○、辛○○則在梨山晉元橋等候接應。原審依據上開相關事證為綜合之判斷，因認甲○○、乙○○二人有共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（均累犯）犯行；乙○○、丙○○與甲○○、戊○○、巳○○、庚○○、辛○○等人有共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物（乙○○累犯）犯行，均在法定刑內量處其刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且(一)、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。又證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原審綜合甲○○在台北市憲兵隊、偵查、第一審及原審全部供述之內容，認定甲○○未經許可寄藏原判決附表編號一所示之槍枝，且上開部分與其未經許可寄藏原判決附表編號二所示槍枝部分，並具有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及而併予判決，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有未經請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨所指，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。(二)、檢察官起訴甲○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，且認甲○○係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審對甲○○部分亦係依據上開罪名論科，並未變更檢察官所起訴之罪名，自無罪名變更後未告知甲○○之情形。且就包含移送併辦部分之全部事實為訊問、調查證據及辯論，予甲○○以充分之答辯。甲○○上訴意旨就此任意指摘，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又原判決事實及理由欄關於甲○○強盜部分之記載，其未敘明該部分已經檢察官另案起訴，故就該部分未為處刑之諭知，固欠允當。然按本件關於甲○○部分檢察官於起訴書中業載明：「甲○○強盜部分另向台灣台中地方法院少年法庭提起公訴」，且原審關於甲○○部分係維持第一審之判決，而第一審判決亦於事實欄載明：「甲○○強盜部分業經本院少年法庭另案審結」等情，甲○○強盜部分並經台灣台中地方法院另案判處有期徒刑十二年，有該院八十八年度少連訴字第七七號刑事判決附卷可稽（原審卷第一一一頁）。從而原判決關於上開部分雖漏未說明，惟於判決本旨尚無影響，併予敘明。(三)、⑴、刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。按乙○○於偵查中，並未否認其於警訊時之供述，亦未陳稱警方有何以非法方法取供情事（八十八年度偵字第八五九四號卷第四十四頁至第四十五頁）。證人即警員林居成、吳昭勳於第一審並證稱：製作乙○○、戊○○二人之警訊筆錄時因忘記錄音，後來再依警訊筆錄內容口述補錄音，其間並無任何刑求等非法情事，乙○○是在自由意識下製作筆錄等情。乙○○並於第一審訊以：對林居成、吳昭勳二人之證言有何意見？亦答稱：沒有，並未爭辯警方有何以不正方法非法取供情事（第一審卷第二二八頁、第二二九頁）。且原判決並在前述理由中詳敘有其他證據，足資證明乙○○在警詢之自白與事實相符，因予採為認定乙○○犯罪之主要論據之一，依上揭說明，難謂於法不合。乙○○上訴意旨徒憑己見，以其在警訊自白之筆錄未經全程錄音，指摘該筆錄不具證據能力，不無誤會。⑵、辛○○於警方捕獲乙○○前之八十八年三月九日警訊中，即已陳稱伊聽甲○○等人說（為強盜犯行）有帶槍、刀等語（八十八年偵字第八二二八號卷第二十八頁）；戊○○於警方捕獲乙○○前之八十八年四月一日上午八時許，亦明確供稱：為強盜案前伊交待乙○○把甲○○那東西（即槍枝）帶來等語（八十八年度偵字第八五九四號卷第十六頁背面）；子○○○、丑○○、王紀柱（原審誤載為寅○○）等人，於警方捕獲乙○○前之八十八年三月二十九日及三十日警訊中，亦均證稱：伊等遭強盜時，歹徒帶二把手槍（同上卷第二十五頁背面、第二十七頁背面、第二十九頁背面）。顯見警方於捕獲乙○○前，已知其與甲○○等人持槍為強盜犯行。原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，對乙○○所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分減輕或免除其刑，即係認乙○○所為與上開規定不符，原審適用法則並無不當，不容任意指摘為違法。⑶、原判決認定乙○○未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係屬仿貝瑞塔廠之半自動手槍製造之金屬玩具手槍，核與內政部警政署刑事警察局第三一八六二號鑑驗通知書（附八十八年度偵字第八七八○號卷內）所載相符。又依內政部警政署刑事警察局第四二○五七號鑑驗通知書認原判決附表編號一所示之槍枝，亦係仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造而成（八十八年度偵字第一一九○三號卷第十六頁）。而甲○○於警訊中固曾供稱：「該槍彈（即原判決附表編號二、三所示）係已故朋友丁○○所寄放，九二型、九三型手槍各一把，九○型子彈二十八顆。」等語（八十八年度偵字第八二二八號卷第一一八頁），惟其上開所供與乙○○在警訊中供稱：伊等為強盜案所持槍枝為九○型、九三型手槍各一把，上開槍枝係甲○○交給伊保管，伊一直放在台北縣板橋市○○路文化金都大廈停車場之機車下坐墊內，做案後伊又放回去直到今天才帶警方取出等語（八十八年度偵字第八五九四號卷第十四頁至第十五頁）不符，亦與戊○○於警訊中供稱其等為強盜犯行時，伊係持九○手槍（同上卷第十七頁）不合。可見甲○○、乙○○、戊○○等人所稱九○型、九二型或九三型手槍，均不足採為認定槍枝型式之依據。原審依據內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書，及乙○○於警訊中之供述等資料，認定乙○○曾於八十七年十月間某日，在台北縣中和市洪蘆地山區試射子彈一顆等情，其採證認事並無矛盾不合之處。又原審八十八年十二月十四日調查筆錄所載，其中關於乙○○陳稱：「是警方帶我去的」部分，原判決僅認乙○○為上開內容之辯解（原判決正本第六頁最後一行，第七頁第一行），並未採為認定乙○○犯罪事實之憑據，與全案情節與判決本旨並無影響，尚難指為採證違法。(四)、採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑前述證據為綜合之判斷，認定甲○○、乙○○、丙○○確有為本件犯行，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由，並已敘明乙○○、丙○○二人辯稱各語，如何係飾卸之詞；及乙○○雖有受傷，然尚不能為其有利之認定等情，核無理由不備或有其他違背法令之情形。本件上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違背法令，乙○○、丙○○並就有無本件犯行等事項仍為單純事實之爭辯，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日