最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一四三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一五一七、二四七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪及未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○（綽號戰車）夥同綽號「吳仔」（別名「吳天明」或「黃永欽」）及綽號「將軍」等不詳姓名之成年男子十餘人，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十七年五月中旬某日下午八時三十分許，開車至台中市○○路順發汽車修配廠，以強暴手段毆打蔡榮木，致使蔡榮木不能抗拒，而逼令蔡榮木交付新台幣（下同）五十萬元，因蔡榮木身上僅有六千元，上訴人等人乃強押蔡榮木共乘蔡榮木之自用小客車至台中市○○路、軍功路交叉口附近某銀行提領現款五萬元，復強押蔡榮木向朋友調借面額十萬元之即期支票一紙，嗣至台中市○○路某當鋪欲典當蔡榮木之該自用小客車，但未得逞，遂於車上脅迫蔡榮木簽立面額十萬元之本票二紙、面額十五萬元之本票一紙，交付上訴人等，綽號「吳仔」等人兌領本票及支票後朋分花用。又上訴人曾於八十五年間因改造槍枝、子彈，嗣於八十七年七月間為警查獲移送檢察官偵查起訴（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五一五四號），並因刺傷徐清峰，深怕徐清峰報復，遂另行起意，於八十七年八月間某日，至台中市第一廣場購買二支玩具手槍（含彈匣一個、子彈四顆），隨即於同年九月初，在雲林縣西螺鎮、台中市○○路○○○巷○號六樓處所，基於製造手槍、子彈之犯意，以換裝貫通之金屬槍管方式，同時改造二支可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，將玩具金屬彈殼加裝金屬彈頭，改造成具殺傷力之子彈四顆（其中試射二顆，已不具殺傷力），作為防身之用，嗣於八十七年九月二十一日下午十一時許，上訴人投宿於南投縣○○鎮○○路○○○號王子賓館六○三號房為警查獲，扣得裝有改造之手槍二支、子彈四顆（已試射二顆）、彈匣一個、槍管六支及其他供改造槍枝所用之物（詳如原判決附表所示）等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物及未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣、共犯行為分擔之情形以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。上訴人於原審辯稱：蔡榮木未遭強押、脅迫云云，原判決雖認定上訴人於車上脅迫蔡榮木簽立本票三紙，但究竟如何脅迫，卻未明確記載，復未說明所憑之證據及認定之理由，自有未合。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言，此觀之該條例第四條第一項之規定自明，故手槍與其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，屬不同之類型，未經許可而製造此等不同類型之槍砲，自應分別成立該條例第七條第一項、第十一條第一項之罪。故如未經許可，以製造手槍之犯意，而製造成鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，均應成立該條例第七條第五項、第一項之未經許可製造手槍未遂罪；必以製造其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲之犯意，而製造成其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，始成立該條例第十一條第一項之罪。究竟上訴人購買二支玩具手槍（含彈匣一個、子彈四顆），是基於製造何種槍砲之犯意，攸關法律之適用，原審未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；且原判決事實欄記載上訴人基於製造手槍之犯意，以換裝貫通之金屬槍管方式，同時製造成二支可發射子彈具殺傷力之槍砲等情，依上說明，應成立該條例第七條第五項、第一項之未經許可製造手槍未遂罪，乃原判決竟論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，亦有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人夥同綽號「吳仔」（別名「吳天明」或「黃永欽」）等共同盜匪，據上訴人供稱綽號「吳仔」真名似叫黃永欽（見第一審卷第二十七頁），而警員亦以「吳仔」之照片供蔡榮木指認（見偵字第二四七一一號卷第二十一頁），究竟該照片之「吳仔」者，真名是否即黃永欽？年籍、住居所如何？攸關共犯成員之成立與認定，應有傳訊警員及該「吳仔」予以深入調查之必要，附此指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於盜匪及未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人關於強制罪與恐嚇取財未遂罪部分，原審係分別依刑法第三百零四條第一項，第三百四十六條第三項、第一項論處罪刑，查該罪分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明部分上訴），顯為法所不許。
三、本院承審法官陳世雄，與原審參與審判之法官陳世雄，係同姓名，而非同一法官，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日