最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四一號
上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 夏 青律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月十四日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第九六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之詹明智及另案處理之柯錫賢係朋友關係。緣上訴人為協助其友人李榮泰，解決與王珪璋間之債務糾紛，在電話中與王珪璋發生爭執，乃邀集柯錫賢、詹明智，欲找王珪璋談判。上訴人惟恐對方人多勢眾，談判不成反遭不利，乃於民國八十二年四月二十一日晚上十一時許，在高雄市○○區○○○路與復興路口之銀櫃ＫＴＶ店內，委由柯錫賢向其友人借得西德製八ＭＭ口徑制式（白朗寧）手槍一把及可供軍用之仿製轉輪手槍一把、子彈六發。三人基於共同之犯意，意圖藉槍枝恐嚇對方保護自己，由詹明智攜帶前揭仿製之轉輪手槍及子彈六發，柯錫賢則隨身攜帶西德製八ＭＭ口徑制式手槍，惟為壯大聲勢，上訴人又邀請不知情之許林瑞、李志鴻、劉宗榮同往。同年月二十二日凌晨零時許，抵達高雄市○○區○○○路○○○號五樓麗仕鋼琴酒店Ｋ８廂房時，已有王珪璋及其朋友多人在場，上訴人乃囑許林瑞、李志鴻、劉宗榮等三人在廂房外等候，僅夥同柯錫賢、詹明智一起進入廂房，與王珪璋談判。言談中，柯錫賢、詹明智與王珪璋之朋友李振嘉發生口角，上訴人見狀表示欲離去，乃在王珪璋之朋友陳立峰陪同下，與柯錫賢、詹明智離開Ｋ８廂房，並偕同在大廳等候之許林瑞、李志鴻、劉宗榮準備搭乘電梯離去。在等候電梯時，詹明智因口角之事記恨在心，又返回廂房，柯錫賢亦持槍尾隨在後。上訴人見狀，即囑許林瑞、李志鴻拉回柯錫賢，囑劉宗榮拉回詹明智，惟均未能勸阻。嗣詹明智打開廂房後，取出所攜帶之仿製轉輪手槍，朝廂房內作射擊狀；廂房內之人員，則持酒瓶、酒杯等物丟擲並追出。在混亂中，許林瑞右側顱部中彈，經送醫急救，於同日（諒係二十三日之誤）上午十一時二十分許死亡等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重，改判論處上訴人共同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定，上訴人意圖藉槍枝恐嚇對方保護自己，持槍、彈前往談判，因認持有仿製轉輪手槍部分，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有可供軍用之槍枝罪。但依原判決之記載及卷內證據資料，上訴人於談判時，並未持槍施以恐嚇。原判決既認定上訴人係「意圖供自己犯罪之用」，而持有該槍枝，自須於理由內說明其「意圖供自己犯罪之用」所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本院前次發回意旨已經指摘及此，乃更審判決僅以推測之語，謂「其借槍前往之用意，顯係談判時，對方如有對之不利之動作，即可持槍威嚇，使對方畏懼而退，應可概見」云云（見原判決第六面理由之㈤）。關於上訴人如何「意圖供自己犯罪之用」，仍未具體說明其所憑之證據及認定之理由，其違誤之情形仍然存在。㈡槍砲彈藥刀械管制條例（修正前槍礮彈藥刀械管制條例亦同）所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝。否則犯人非法仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地。本件扣案之仿製轉輪手槍，經送請鑑定結果，認其殺傷力與制式手槍相若，有內政部警政署刑事警察局八十三年七月十九日刑鑑字第七四八四四號函在卷可稽（見原審上訴卷第八十九、九十頁）。檢察官關於此部分，亦依（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，提起公訴。原審並未審酌上開鑑定結果，其殺傷力是否與制式手槍相若？即變更檢察官所引應適用之法條，改依刑法第一百八十七條論處，自嫌速斷。又原判決變更起訴法條，加以裁判，但未依法告知變更後之罪名，亦有違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又槍礮彈藥刀械管制條例已修正為槍砲彈藥刀械管制條例，於八十六年十一月二十四日公布，同年月二十六日生效，原判決未及為適用法律之比較，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日
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