最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第二四一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠告訴人黃榮妹有同意上訴人辦理抵押貸款，且上訴人依約既可將本案四筆土地之所有權，移轉登記於上訴人名下，依舉重明輕法理，上訴人以該四筆土地設定抵押權予第三人，自無不可。告訴人係以刑事告訴為手段，達其民事索賠之目的。另依證人即抵押權人林文雄之證言，亦足以證明告訴人交付相關證件時，即以移轉所有權之意思，允許上訴人得自由使用、收益、處分該土地。上開有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈡「土地交換合約書」第三條已載明，雙方係交換土地所有權，並未附有任何條件或期限，告訴人於訂約時，自有轉讓所有權予上訴人之意思，其轉讓當然包含處分權在內。證人林文雄已證述前往對保時，告訴人知道抵押之事，可見上訴人所辯非虛。原判決悖於事實，任意推測當事人之真意。㈢上訴人於原審已聲請向台灣台東地方法院調閱黃榮妹與林文雄間，確認抵押權不存在之訴卷宗，以證明上訴人之清白。原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人行使偽造私文書罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人原執業代書，於民國八十三年十二月二日與黃榮妹訂立「土地交換合約書」，雙方約定以黃榮妹所有之台東縣○○鎮○○段第一七六七、一七六七之一、三一四一及三一四八之三地號等四筆土地，與上訴人即將向案外人賴鍾窻妹購買之同段第三一五二、三一五三之二地號等二筆土地交換，並約定於同年月十日互相交換接管。黃榮妹於簽約時，已將土地所有權狀、戶籍謄本各四份、印鑑證明二份及印鑑章一枚交付上訴人，以便辦理交換土地移轉所有權登記之用。上訴人雖另與賴鍾窻妹訂立「不動產買賣契約書」，約定以新台幣（下同）三百七十八萬五千五百元，向賴鍾窻妹購買前揭二筆土地，惟上訴人始終付不出價金，而未能取得該土地之所有權。上訴人明知已無法依約履行與黃榮妹間，交換土地之約定，本應將黃榮妹所交付之上開證件等交還，詎未經黃榮妹同意，竟基於行使偽造文書之犯意，於八十四年一月二十五日盜用黃榮妹之印鑑章，蓋在「土地建築改良物限額抵押權設定契約書」及「土地登記申請書」之義務人欄，並持向台東縣關山地政事務所行使，辦理抵押權設定登記，經該所以東關地所字第四○六號收件後，於翌（二十六）日完成登記，明知為不實之事項，而使地政事務所之公務員登載於職務上所掌之土地登記簿上，以黃榮妹所有之上開四筆土地為擔保，為不知情之林文雄設定四百萬元之抵押權登記，足以生損害於地政機關辦理土地登記之正確性及黃榮妹。上訴人隨即向林文雄借得三百萬元（扣除首次利息，實得二百九十四萬六千元）後，供其經營之公司花用等情。已敘明上開事實，業據黃榮妹指訴綦詳，核與證人賴鍾窻妹、林文雄供述之情節相符，並有土地交換合約書、土地建築改良物限額抵押權設定契約書、土地登記申請書、印鑑證明、戶籍謄本等影本及土地登記簿謄本在卷可稽。上訴人亦承認，因發生財務危機，開給賴鍾窻妹之票據，不能兌現，賴鍾窻妹不同意辦理移轉登記，致無法將賴鍾窻妹之土地過戶給黃榮妹，嗣於辦理抵押權登記時，未知會黃榮妹。又以林文雄雖證稱，於辦妥抵押權登記後，曾於八十四年二月間至黃榮妹住處，求證有無約定交換土地之事，黃榮妹承認有約定交換土地。但事先上訴人僅帶伊去看土地，並說已經與黃榮妹換好土地，惟未出示土地登記簿謄本及土地所有權狀。足見上訴人未經黃榮妹同意，盜用其印鑑章，私自辦理抵押權登記，且對林文雄隱瞞實情。另說明依據「土地交換合約書」約定，及雙方交易之誠信原則，黃榮妹交付前揭證件之真意，顯係方便上訴人同時辦理互換土地之所有權移轉登記，非謂上訴人得任意片面先將對方之土地，先移轉登記為己有，或擅自設定抵押權登記，上訴人身為執業代書，自不能諉為不知。上訴人竟盜用黃榮妹之印鑑章，蓋在「土地建築改良物限額抵押權設定契約書」及「土地登記申請書」上，並持以行使，向地政機關辦理抵押權登記，自足以生損害於地政機關辦理土地登記之正確性及黃榮妹。因認上訴人有行使偽造私文書之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱嗣後有經黃榮妹之同意，且依舉重明輕原則，伊有權辦理抵押權登記云云，乃卸責之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺上字第四四○二號判例參照）。查上訴人未經黃榮妹之同意，盜用其印鑑章，用以偽造私文書，並持以行使，辦理抵押權登記之事實，除據黃榮妹指訴明確外；上訴人於檢察官偵查中及原審法院，亦均承認事先未徵得黃榮妹之同意，逕自辦理抵押權登記（見第二五○一號偵查卷第九頁背面、原審卷第二十四頁）。林文雄也證稱：辦完抵押權登記後，始至黃榮妹住處求證有無同意交換土地之事，伊不知上訴人於辦理抵押權登記之前，有無告知黃榮妹（見第二五○一號偵查卷第二十二頁背面、第二十三頁）。原判決認定之事實與上開證據相符，原審縱再向台灣台東地方法院調閱黃榮妹與林文雄間，確認抵押權不存在之訴卷宗，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，原審雖未調閱上開卷宗，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背上開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。㈢林文雄於偵查中係證稱：辦完抵押權登記後，始至黃榮妹住處求證有無同意交換土地之事，伊不知上訴人於辦理抵押權登記之前，有無告知黃榮妹，已見前述。上訴意旨辯稱：林文雄已證述前往對保時，告訴人知道抵押之事。並非依據卷內訴訟資料，執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日