最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四三八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二三四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一六五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人即被告甲○○未經許可，無故寄藏手槍，處有期徒刑二年之罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明被告辯稱手槍及子彈係洪昆仲所寄藏云云，係翻異卸責之詞，不足採取，從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則或不適用法則之違法情形。被告上訴意旨略稱：㈠槍、彈係洪昆仲所有，被告為防其滋事而寄藏之，被告於原審曾請求傳訊證人洪昆仲及黃愷琦，原審竟未予傳訊。㈡被告父親年老開刀，被告須專心工作並扶養多病之父親，有戶口名簿影本及被告父親住院開刀診斷書可稽等語。檢察官上訴意旨略稱：依刑法第二條第二項規定：「保安處分適用裁判時之法律」，是本件於裁判時，既因槍礮彈藥刀械管制條例已修正，原審引用刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，以修正前之槍礮彈藥刀械管制條例於行為人較有利而予援引，惟修正後之槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項則明定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。是原審法院於裁判時，其於比較適用裁判時之法律即民國八十六年十一月二十四日公布生效之槍礮彈藥刀械管制條例結果，而撤銷第一審判決並為判決時，即應同時依前述修正之新法第十九條第一項規定宣付被告入勞動場所強制工作之保安處分，乃原審於判決時疏未就保安處分部分一併為諭知，其判決自有刑事訴訟法第三百七十八條「判決不適用法則」之違法等語。惟查原判決已於理由欄內，就被告翻異前供而於原審所持本件槍、彈係洪昆仲所有，非林培全所有之辯解，係意圖延滯訴訟翻異卸責之詞，予以指駁，復說明本件事證已臻明確，被告聲請傳訊證人洪昆仲、黃愷琦，認無再予傳訊之必要，被告就原審採證認事之適法職權行使及原判決已詳細說明之事項，重為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，被告提出其父之住院開刀診斷書及戶口名簿影本，無從審酌。復按槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，修正後該條例新增之第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年」，司法院大法官於八十七年二月十八日會議就該條例第十九條第一項作成釋字第四七一號解釋，其解釋文謂：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年』，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」；該解釋意旨以保安處分，亦含拘束身體自由之性質，與刑罰中之自由刑無異，雖未就刑法第二條第二項：「保安處分適用裁判時之法律」予以解釋，但就解釋文綜合觀察，基於保障人身自由、罪刑法定主義、法律不溯既往等原則，上開條例新增之強制工作處分規定，顯然不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則；因此在該條例公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該規定宣告強制工作；本件原判決認定被告未經許可，於八十六年六月間，寄藏手槍，應係在該條例修正公布生效之前，原判決於八十六年十二月十八日判決不依新法宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，尚無不適用法則之違法情形。應認檢察官及被告之上訴，俱為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日