最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四三一三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月十六日第二審判決（八十七年度上易字第六○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由檢察官上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略以：被告甲○○所持有之改造槍枝，依內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之口徑○‧三八吋轉輪手槍製造之仿造槍，原判決未說明該槍枝何以非屬模型槍，且未依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定宣告強制工作，此外，被告於警訊中亦供承有押解毛維翰、劉明哲外出，原判決認妨害自由部分犯罪不能證明，亦有未洽云云。查原判決認定被告於民國七十六年十月間某日在高雄市前鎮區漁港附近，以新台幣二十萬元，向綽號「瘦發仔」之不詳姓名之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之口徑○‧三八吋轉輪手槍製造之仿造槍一支，及具殺傷力之制式○‧三八轉輪手槍用之子彈兩顆，即未經許可而持有之，並以公訴意旨略以被告因不滿毛維翰強迫其堂兄黃良民（另為不起訴處分）讓渡ＯＡ－五二八八號自用小客車，心生不滿，乃於八十六年五月二十二日二十三時三十分許，持上開槍、彈，夥同不詳姓名之友人三人同往高雄市○○○路○○○號三樓之江山美人ＫＴＶＡ８包廂後，脅迫被害人毛維翰交出上開自小客車之鑰匙，其友人則喝令在場之人不得擅離包廂，以此方式限制被害人毛維翰等人之行動自由，被告復持槍脅迫被害人毛維翰之員工被害人劉明哲，持鑰匙帶被告前往高雄市○○區○○○路與和平一路口之停車場取車，並即以行動電話通知友人離開Ａ８包廂，因認被告另牽連涉有刑法第三百零二條之妨害自由罪嫌。經審理結果，認被告持有槍、彈之犯行，事證明確，惟妨害自由部分，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判論處被告未經許可，無故持有可發射子彈具殺傷力仿造轉輪手槍罪刑，而妨害自由部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，已敍明其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又證人即查獲本案之警員孫光中、楊清宏均證稱，其查獲被告時，被告身上並無槍枝，前往江山美人ＫＴＶ包廂查證時，劉明哲之朋友言明包廂內並無發生任何事端，且依照片所示，被告之槍枝係在南和游泳池旁草叢內磚塊之下方所查獲，應非遭警臨檢時所丟棄，原審據以認定被告無妨害自由之犯行，其採證核與證據法則無違，檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其就妨害自由部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於檢察官就被告持有可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝部分，原審係以檢察官起訴之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪論處罪刑，該條項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一項所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
被告甲○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定，本件上訴人甲○○被訴未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力仿造轉輪手槍部分，原審係以修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪論處罪刑（被訴妨害自由部分，犯罪不能證明，然因與其所犯無故持有可發射子彈具有殺傷力轉輪手槍論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知），該條項之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，該案件既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日