最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四四○六號
上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 林開福律師右上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第六二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一八○九、二一八八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分二部分說明之：
關於甲○○常業重利部分：
本件原判決關於此部分認定上訴人甲○○前曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十四年五月三十一日執行完畢，仍不知悔改，復與一不詳姓名之成年男子，為常業重利之犯意聯絡，自八十六年八月初起，在台中市○○○路○○○巷○○號租住處經營地下錢莊，企圖放款予急需現金週轉之人，藉以收取與原本顯不相當之重利，俾以維生。並在自由時報刊登票據貼現之廣告，以上訴人持用之000000000號及0000000000號行動電話為連繫方法，用以招攬不特定人前來借貸現金。適有吳美富因急需用錢，於八十六年八月十三日在自由時報之廣告欄內，見到上訴人與該不詳姓名男子所刊登之上揭廣告後，即以電話與該男子取得連繫，吳美富請求借貸新台幣（下同）十六萬元，該不詳姓名成年男子遂於當日上午十一時許，前往台中市○○區路○段宏恩一巷十七弄四號吳女住處，接洽借貸事宜，並表示每十天為一期，借款十六萬元，利息為二萬八千八百元，而收取高達年利率百分之六百四十八之重利，且需預扣第一期利息，因而於當日僅給付吳女十三萬一千二百元，並要求吳美富交付身分證影本、台中榮民總醫院工作契約書影本、土地所有權狀影本各乙份，且要吳女簽發如原判決附表編號一所示面額十六萬元之本票一紙，及交付吳女之友王金發所簽發如同附表編號二、三、四所示面額五萬元、六萬元、五萬元之支票計三紙，以供擔保。該不詳姓名男子嗣即表示以後到期利息，將由上訴人出面收取。吳美富乃於同年八月二十二日將第二期利息，依指示在台中市○○路與文心路交岔路口某便利商店交予自稱係「高先生」之上訴人，同年九月一日，因吳美富籌不到錢，乃在台中榮民總醫院一號警衛室門口先付予上訴人五千元利息。其後因吳美富經濟困難未能繼續給付利息等情。因而撤銷第一審關於此部分判決，改判論處上訴人共同乘他人急迫，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業（累犯）罪刑，固非無見。然按因犯罪所得之物，以屬於犯人所有者為限，方得宣告沒收，此觀刑法第三十八條第三項前段之規定甚明。原判決認定上訴人夥同不詳姓名成年男子，於借款十六萬元予吳美富時，要吳美富簽發如原判決附表編號一所示面額十六萬元之本票一紙，及吳女朋友王金發所簽發如原判決附表編號二、三、四所示面額五萬元、六萬元、五萬元之支票計三紙，以供擔保云云（原判決正本第二頁第十八至十九行、第三頁第一至二行）。依此認定之事實，吳美富僅將上開本票及支票設定質權予上訴人，該質物之所有權仍屬於吳美富或其友王金發。縱上訴人與吳美富約定借款之利率，與原本顯不相當，依民法第二百零五條規定，其利率超過週年百分之二十部分，無請求權。但其間債權債務仍屬存在，苟吳美富清償上開借款，上訴人自應將質物即原判決附表所示之本票及支票返還與出質人，如何能謂該本票及支票係上訴人因犯罪所得之物﹖原判決遽以前開本票及支票，己經吳美富交予上訴人，即為上訴人因犯罪所得之物，予以宣告沒收（原判決正本第七頁第十四至十五行），於法難謂無違。次按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。原判決事實記載：上訴人「並在自由時報刊登票據貼現廣告，以甲○○持用之000000000號及0000000000號行動電話（0000000000號係呼叫器，並非行動電話）為連繫方法，用以招攬不特定人前來借貸現金」。原判決理由亦說明：「被告（指上訴人）與該不詳姓名男子，以在報紙刊登廣告方式招徠不特定人向其借款，以牟取前揭重利，復要求借款人提供權狀、身分證及簽發本票、交付客票以為擔保，觀此重利手法，應係以此經營其事業，而非祇係普通之重利行為」云云（原判決正本第二頁第十至十二行、第四頁第十七至十九行）。依上開理由之敍述，原判決係以上訴人在自由時報上刊登票據貼現廣告招徠顧告，為其認定上訴人觸犯常業重利罪所憑證據之一。惟上訴人在原審一再辯稱：伊未在自由時報刊登廣告，吳美富是經一位同事蔡先生介紹前來借錢等語。吳美富亦供稱：「蔡先生是我榮總（指台中榮民總醫院）的同事」（原審卷第三十八頁、第四十二頁、第四十八頁、第六十一頁）。原審未向自由時報社查明上訴人有無於八十六年八月十三日（即原判決認定吳美富看到上訴人刊登票據貼現廣告之日）在該報刊登前開廣告，亦未傳訊所謂之蔡先生，查明其是否介紹吳美富向上訴人借款，遽以上訴人刊登前開廣告，而為上訴人不利之認定，顯有未盡職權調查之能事。再按有罪判決書，除應記載認定犯罪事實所憑之證據外，並應記載其認定之理由。上訴人在原審辯稱：伊與吳美富約定之利息，無如原判決認定之高，是每十萬元每月二千四百元等語（原審卷第六十一頁）。原判決認定上訴人借與吳美富，約定每十天利息二萬八千八百元，其所憑之證據係吳美富在第一審之陳述（第一審卷第二十五頁反面）。但吳美富於檢察官偵查中則稱：「對方拿十六萬元到我家來借給我，先扣十天一期的利息二萬八千元。」於原審審理中又改稱：「我借十六萬元，利息每十天為一期，利息為二萬二千八百元」等語（偵字第二一八○九號卷第三十二頁反面、原審卷第四十五頁反面）。吳美富前後供述並不一致，何以其在第一審之陳述可以採信，原判決未說明其理由，尚有可議。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於甲○○恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○關於恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
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