最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四四一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四一九號、八十八年度偵字第一八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑八年；又連續於夜間侵入住宅竊盜（牽連犯行使偽造私文書等罪），處有期徒刑一年八月，固非無見。
惟查：㈠上訴人於偵查中供稱：「強盜計程車司機一案，我是將開山刀架於司機脖子上，要他將身上財物拿出來，他便自己拿皮包出來，……」（八十七年度偵字第二七四一九號偵查卷第七十三頁反面），被害人謝榮於原審供稱：「被告拿刀架住我脖子，要我拿錢出來，財物是我拿給他的」（原審卷第四十九頁反面）；如果無訛，則上訴人強劫被害人謝榮所有之財物，係在謝榮不能抗拒之情況下，由謝榮交付，然原判決竟認係上訴人自行強取之；又上訴人於警訊供稱：「涉嫌搶案的開山刀，我是在我朋友阿支的公司裡拿的」（同上偵查卷第二十六頁反面），偵查中亦供稱：「扣案之開山刀，我向朋友借的」（同上偵查卷第九十一頁反面），原判決竟認該開山刀係上訴人所有而諭知沒收，均與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡懲治盜匪條例第七條第一項規定，盜匪所得財物應發還被害人，因此盜匪所得財物，除已費失或事實上已經發還者外，應於裁判同時併為發還之諭知，始屬適法；原判決關於盜匪部分，依懲治盜匪條例論處上訴人罪刑，就其盜匪所得財物新台幣（下同）四百元及變賣行動電話所得之一千元，於理由欄載稱：「均已花用殆盡，毋庸為發還被害人之諭知」，所稱之「殆盡」，應指幾近費失而言，仍有剩餘，該未費失部分，原審未為發還被害人之諭知，殊屬違誤。㈢證人洪文祥於原審證稱：「被告有帶黃志興身分證，沒有帶印章，所以被告有同意我去刻這印章（指黃志興印章）」（原審卷第四十八頁反面、第四十九頁），如果可採，則上訴人似係利用不知情之洪文祥再委託不知情之刻印者偽造黃志興之印章，然原判決竟於事實認該印章係上訴人於不詳時地偽造（原判決正本第三頁），與上引卷內證據資料不符；若該印章係上訴人自行偽造，原判決竟於理由欄論以間接正犯，亦有事實與理由矛盾之違誤；又原判決於事實欄記載：「上訴人利用不知情之人，於不詳時、地，偽刻謝榮之印章」（原判決正本第五頁）；究偽刻謝榮之印章幾顆﹖事實欄未明白認定並記載，致事實尚欠明瞭，不足為適用法律之依據，殊屬違誤，㈣有罪之判決書應將認定之犯罪事實及其他一切與適用法律有關之事項，明白認定，詳細記載於事實欄，並在理由欄逐一說明其所憑之證據，使事實與理由兩相一致，其論罪科刑始有根據；原判決於事實欄載稱上訴人另行起意故買贓物，於八十七年十二月二十四日，向綽號「阿弟」者，買受ＪＣＵ－一八八號重型機車一輛等情，惟就認定上訴人於買受時，已明知該機車係贓物之事實，未於理由說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違誤。㈤刑法連續犯之所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯，而應併合論罪；依原判決事實欄一－㈧之認定事實，上訴人另行起意故買周興利被竊之ＪＣＵ－一八八號重型機車一輛後，於轉售林欣瑩時，偽造「謝永泰」署押於買賣合約書一式三聯，利用不知情之人偽刻「謝榮」之印章，復偽造「謝榮」印文一枚於買賣合約書上，並持以行使，據以論處上訴人故買贓物並牽連犯行使偽造私文書等罪，如果屬實，則上訴人係於買受上開機車後，為求順利脫售，始起意偽造上開機車買賣合約書，與其於之前所犯之行使偽造私文書罪，何以係自始即在一個預定犯罪計劃以內而出於上訴人主觀上始終同一犯意之進行﹖原判決疏未於理由內說明論處為連續犯之論斷理由。亦有違誤。應認原判決仍有撤銷發回之原因，又原判決其他有連續、牽連及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回；本件加重竊盜部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第二款規定，雖不得上訴第三審，但其有牽連之偽造私文書部分，既得上訴第三審，自應視為均得上訴第三審，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日