最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四五七三號
上 訴 人 甲 ○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈥字第三四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第三四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係嘉義市政府建設局農牧課技士，為依據法令從事公務之人員。於民國八十年間與不知情之嘉義市政府地政科地用股股長張國鎮，共同辦理嘉義市鐵路以西三等一號道路工程徵收土地地上物查估補償工作，其中乙○○負責徵收土地上農林作物之查估認定，及補償金額之核算；張國鎮（經原審判決無罪確定）則負責徵收土地界址之確定及補償對象之認定。上訴人甲○曾至嘉義市政府接洽事務，而與乙○○認識，探知嘉義市政府將於八十年二月至五月間辦理嘉義市鐵路以西三等一號道路工程中，原屬於中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所有，而於七十八年四月間經嘉義市政府徵收，如原判決附表一所示七筆土地之地上物查估補償作業。並查悉當時在上述七筆土地上種植水稻之吳希典係向中油公司員工林柏全承租上開土地使用，而林柏全則係向中油公司承租，且於經嘉義市政府徵收後仍繼續占有管理使用中，乃萌搶種花卉領取高額地上物補償費之意圖。於八十年一月間主動向吳希典表示其願承租該七筆土地，改植花卉，將來可獲高額補償費，並願給付相當金額予吳希典及林柏全。吳希典乃引介甲○與林柏全認識，甲○將上情告知林柏全後，並表示渠與嘉義市政府有關人員認識，可向承辦人員活動關說，而領取高額補償費，事成願給付新台幣（下同）四十萬元予林柏全、吳希典二人（均經原審判處罪刑確定）。經林柏全及吳希典二人同意幫助甲○達成上述目的。乃於八十年一月九日在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號林柏全住處，由甲○口述，林柏全執筆，吳希典充當見證人，就上開車店段五二五─三號田地（含原判決附表所列之其餘地），訂立租用耕地種植花木之租約書。甲○即自八十年一月下旬起，僱工在上述七筆土地上搶種大量菊花及夜來香、滿天星等三種花卉，約經二週即完成搶種。迨八十年二月二十六日，甲○探知嘉義市政府即將前來上述土地查估地上物，乃通知吳希典，吳希典又通知林柏全，然後由林柏全之妻林李華及吳希典、甲○二人在上述土地現場等候。嗣張國鎮會同乙○○到達現場查估時，由乙○○負責徵收土地上農作物之查估認定。明知甲○在上述土地上所種植之花卉尚不滿一個月，顯係刻意搶種以圖領取高額補償費，不應予以查估補償。竟因與甲○相識，基於私誼，而與甲○共同基於圖利甲○之犯意連絡，在農林作物調查估價表上載明農作物種類為菊花，種植面積為一‧一一一二公頃，數量為四萬八千零六十株，每株七十元，總計補償金額為三百三十六萬四千二百元。惟因在場之吳希典及林柏全配偶之要求，張國鎮乃委由乙○○在前述調查估價表上記載上述七筆土地之使用人為甲○、吳希典、林柏全三人（上述估價表上誤載為林碧全）。嗣甲○唯恐補償費為吳希典、林柏全所均分，乃於該次查估後，親自前往市政府找乙○○，請求將使用人變更為其一人。並於同年四月中旬某日，持其與林柏全簽訂之前述土地租約書影本，託嘉義市議員張錦捷持向乙○○接洽，要求乙○○依上述土地租約之內容，將上述農林作物調查估價表上所載使用人，由原載之甲○、吳希典、林柏全三人，變更為甲○一人。乙○○明知徵收土地上農作物補償對象之認定並非其負責之範圍，為使甲○順利取得補償費，竟私下告知張錦捷應提出中油公司租地之證明書始能辦理變更。張錦捷將情告知甲○，甲○即要求林柏全向中油公司取得租地證明書。林柏全明知其與中油公司就上述七筆土地之租約已早於七十六年間解約，且上述土地復於七十八年間被嘉義市政府徵收，而無租用管理關係，不可能再向中油公司取得租用關係存在之證明書。為達到順利收取甲○所應允給付四十萬元之目的，竟於八十年四月中旬至同年五月初間某日，偽造中油公司確將上開七筆土地仍交其使用管理之證明書一紙，並請不知情之刻印行偽刻「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」之公印一顆，蓋在上述證明書上，並偽載制作日期為八十年二月十二日。偽造完畢後，交予不知情之甲○，再轉交乙○○。乙○○彙整有關資料後，再持交張國鎮，惟張國鎮未即准予變更土地使用人為甲○一人，僅決定於同年五月九日第二次前往上開七筆土地現場查估，足以生損害於中油公司台灣營業總處嘉義營業處、該處處長劉哲夫，及嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性。嗣於同年五月九日，乙○○、張國鎮二人再度前往上開土地現場查估時，甲○等人均未在場，張國鎮因不知乙○○交予前述中油公司之證明書係出於偽造，且卷內又有甲○提出其向林柏全租用上述土地種植花木之租約，而甲○又確在上述七筆土地上有實際從事種植花木之事實，乃委由乙○○在農林作物調查估價表上填載土地使用人為甲○，另載林柏全為中油公司之代表人。而乙○○明知甲○於第一次第二次查估時，該地上所種植之菊花、滿天星及夜來香，顯係惡意搶種，竟仍基於同前圖利甲○之犯意，依每平方公尺五株之標準，估定夜來香種植面積為○‧三二○四公頃，株數為一六、○二○株，滿天星種植面積為○‧一六○二公頃，株數為八、○一○株，菊花種植面積為○‧四八○六公頃，株數為二四、○三○株，並載明合計甲○可領得補償費二百七十三萬九千四百二十元。甲○嗣於同年六月二十八日向嘉義市政府如數領得上述地上物補償款，共同圖得利益二百七十三萬九千四百二十元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利；甲○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利等罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由謂向台灣省政府地政處函查有關非法搶種高經濟花卉作物可否列入地上物徵收補償範圍，經該處函復土地法第二百十五條就此已有明文規定，凡農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者，不予一併徵收，且應限期拆除或遷移之農作改良物，依法不予補償，所有權人自行遷移時，自亦不給以遷移費。其立法意旨，係為防止在政府機關擬徵收之土地上，故意搶植作物，甚或搶栽高價作物，以套取補償費，此有台灣省政府地政處八十四年八月二十一日八四地二字第五五三二一號書函乙紙及隨函檢送之內政部八十三年十月二十七日台內地字0000000號函影本乙紙附卷足參，因此惡意搶種高經濟作物花卉，依法不予任何補償等情。但依前揭地政處書函載明各縣市政府為辦理農作改良物徵收補償時，係依據各縣市政府所訂定之徵收土地農林作物及魚類、畜禽補償遷移費查估基準，作為查估補償之基準；雖該書函於第三項引用該處於八十三年十一月四日函附之內政部八十三年十月二十七日台內地字第八三八六九五五號函示略以：「……不予一併徵收且應限期拆除或遷移之農作改良物，依法不予補償，所有權人自行遷移時，自亦不給予遷移費」，轉知各縣市政府配合上開函示將查估基準作適當之檢討在案。則依該書函所載文義觀之，在各縣市未依台灣省地政處八十三年十一月四日函轉內政部前揭函示之內容，檢討改進各縣市訂定之查估基準前，仍應依各縣市所訂定之查估基準，作為補償之依據。又第一審法院亦曾函台灣省政府查詢關於嘉義市政府辦理本件道路工程用地徵收土地所種植之滿天星等作物之查估補償之依據。而據台灣省政府函復以該作物之查估補償，應依該市所訂之標準辦理（見第一審卷第一五七、一五八、一九○頁）。再依卷內所附之嘉義市七十九年辦理徵收土地農林作物及魚類補償遷移費查估基準，其中「肆、觀賞花木部分附註３」載明：「所種植花木（藥材）如經實地查估，認定係業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植或改接（植）者，不分種類，一律按實際給予遷移費。」（見卷外所附該查估基準）。依此規定，似應解為縱認業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植者，仍應不分種類，一律按實際給予遷移費。則上訴人等所圖得之利益究竟為全部領取之二百七十三萬九千四百二十元？抑為扣除上述遷移費後之差額？非無審酌之餘地。原判決逕依查估行為後，台灣省地政處前揭書函所載意旨，認惡意搶種高經濟作物花卉，依法不予任何補償云云，亦有適用法則不當之違法。㈡按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，即彼此間係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。原判決認定乙○○因與甲○相識，基於私誼，而與甲○共同基於圖利甲○之犯意聯絡，共犯本件圖利罪等情。則對於甲○與乙○○如何認識？有何私誼？又如何為「共同基於圖利甲○之犯意聯絡」？自應於理由內敘明其所憑之證據及其認定之理由，始稱適法。原判決雖於理由謂甲○於調查站調查供述：「因稻田轉作我常至市府辦理稻穀收購及補貼而認識乙○○」，惟稻穀收購係屬農會之業務，所稱其至市府辦理稻穀收購及補貼事務固不能遽信，然乙○○自承任職嘉義市政府農牧課技士二十餘年，農牧經驗豐富，對於農產收購及補貼事項當有所瞭解，甲○常至市府請教乙○○關於辦理稻穀收購及補貼相關事宜，並非不能為之云云。但依據乙○○於調查站所供其係獸醫科畢業，六十七年進入嘉義市政府農牧課任獸醫至今（見偵查卷第十八頁），所供如果可採取，乙○○是否對於非屬市政府業務之辦理稻穀收購及補貼相關事宜有足夠之瞭解，事實尚非明確。況甲○於偵查中供稱：我聽鄰地人說近日內市府人員將前來查估地上物，經我打電話向嘉義市政府地政科張股長查詢，張股長表示等當日事情處理結束，將會至徵收地現場進行地上物查估，我即通知吳希典等語（見偵查卷第二十四頁），原審對於同案被告張國鎮判決亦作相同之認定。上訴人二人既早在第一次查估前即已有圖利之犯意聯絡，何以甲○獲知第一次查估之時間，係從張國鎮處得知？實情究竟如何？此與認定上訴人二人有何私誼，又如何為「共同基於圖利甲○之犯意聯絡」攸關，仍有詳加調查審酌之必要。㈢原判決認定甲○自八十年一月下旬起，僱工在上述七筆土地上搶種大量菊花及夜來香、滿天星等三種花卉，約經二週即完成搶種。八十年二月二十六日，張國鎮會同乙○○到達現場查估時，由乙○○負責徵收土地上農作物之查估認定。明知甲○在上述土地上所種植之花卉尚不滿一個月，顯係刻意搶種以圖領取高額補償費，不應予以查估補償。竟因與甲○相識，基於私誼，而與甲○共同基於圖利甲○之犯意連絡，在農林作物調查估價表上載明農作物種類為菊花，種植面積為一‧一一一二公頃，數量為四萬八千零六十株，每株七十元，總計補償金額為三百三十六萬四千二百元等情。理由內亦謂根據乙○○之記載顯示，第一次查估時被告在該七筆土地上僅裁植菊花一種，即與事實不符云云（見原判決第二十三頁第四、五行）。則乙○○既基於圖利之犯意，對於所查估之土地上種植有菊花、夜來香、滿天星等三種花卉，於其職務上所掌管之農林作物調查估價表上，僅載明菊花一種農作物，其所為是否另涉犯公務員職務上登載不實罪？非無審酌之餘地。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽法官 吳 三 龍法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日