最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四五一五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃佩韻律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十日第二審判決（八十七年度上訴字第八七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一八四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年六月間，在台中市第一廣場，向不詳姓名者購得不具殺傷力之玩具四五手槍一把（含彈匣一個）及供該玩具槍所用不具殺傷力之子彈七發，另又在同址向某不詳姓名者購得槍管一支，攜回台中縣豐原市○○路南陽新村七十三號住處予以改造，將之改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈。旋於八十五年八月間，持往台中縣豐原市○○路之山區試射一發子彈。迨八十六年八月二十九日晚上八時三十分許，經警在上址查獲，並扣得上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝一把（含彈匣一個）及具有殺傷力之子彈六發等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人未經許可製造彈藥（並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作）罪刑，固非無見。
惟查：㈠同時製造槍礮彈藥刀械管制條例之槍礮及子彈者，為一個製造行為而觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從一重處斷（本院七十三年一月十七日、七十三年度第一次刑事庭會議決議參照）。原判決認定，上訴人同時製造子彈與槍枝，二罪之間有方法結果之牽連關係，依牽連犯從一重處斷，自有適用法則不當之違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人於審判中始終否認有製造（改造）子彈之行為，並辯稱：在台中市第一廣場，購得前揭玩具槍、子彈及槍管後，攜回住處將槍管改裝於槍枝上，但子彈部分買回來即是如此，並未改造。前在警訊時及偵查中所供，買回家後自行改造，係指槍枝而言；至於子彈部分，因當初未詳細訊問，致未說明清楚等語（見第一審卷第二十三頁背面，原審卷第二十一頁、第二十二頁背面、第二十三頁）。上開辯解是否屬實，與上訴人應成立何罪名有關，原審並未檢視或鑑定扣案之子彈，有無改造之痕跡，即逕認上訴人於第一審及原審，均已承認製造（改造）子彈，核與卷內資料不符，自難昭折服。㈢保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。並明示犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原判決認定上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，違反修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之規定，依牽連犯論以未經許可製造彈藥罪。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，即逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日