最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四六九八號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因侯復其自訴背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二九三號，自訴案號：台灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知案外人孫基益於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智代書仲介，向自訴人侯復其借得新台幣（下同）八百萬元，自訴人為節省其利息所得之稅金，乃將孫基益提供之不動產設定抵押權，並信託登記予其妻舅楊昇曉名下；俟於八十二年一月間，因案外人孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，遂商得上訴人乙○○之同意，由上訴人乙○○提供屏東縣○○鄉○○段八○○之一○八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，自訴人復為節省其利息所得之稅金，再信託登記於上訴人甲○○（甲○○與朱富智、何憲恒等人共同經營富華代書事務所及黎光工程有限公司）名下，由上訴人甲○○持有上開六百萬元抵押債權；嗣因孫基益未如期清償，自訴人乃聲請拍賣上揭抵押物，上訴人乙○○見狀乃於八十三年十月十八日向第一審法院民事庭提起塗銷抵押權訴訟，經第一審法院於八十四年三月間，以八十三年度重訴字第七二號判決上訴人乙○○敗訴確定；上訴人乙○○遂於八十四年五月間透過代書朱富智邀約自訴人商談和解事宜，自訴人遂委請何憲恒與上訴人乙○○，在高雄市○○區○○○路○號二樓黃璽麟律師事務所，商議和解之事，嗣因雙方意見不一致，故協調不成，上訴人乙○○明知該項債權實際債權人係自訴人而非甲○○，竟轉而向登記名義人即持有他人抵押債權之上訴人甲○○商請和解，二人基於共同意圖為自己不法之所有之犯意，並於八十四年六月二十七日達成和解，其內容為上訴人乙○○同意折減支付四百五十萬元現金予上訴人甲○○；另二百五十萬元，則約定由上訴人乙○○於八十四年九月二十八日、八十五年二月三十日（按該月無三十日）分別給付案外人李順福（甲○○之兄）一百五十萬元、一百萬元，上訴人甲○○則允為出面撤回民事強制執行程序；上訴人甲○○隨即於同年六月二十八日向台灣屏東地方法院撤回八十三年度執字第二五二七號拍賣抵押物強制執行程序，並將乙○○支付之債務償還款項四百五十萬元侵占入己等情，因而維持第一審論處上訴人等二人共同意圖為自己不法所有侵占自己持有他人之物罪刑，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。固非毫無見地。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人甲○○、乙○○二人於八十四年六月二十七日達成和解，其內容為「乙○○同意折減支付四百五十萬元現金予甲○○；另二百五十萬元，則約定由乙○○於八十四年九月二十八日、八十五年二月三十日（按該月無三十日）分別給付案外人李順福（甲○○之兄）一百五十萬元、一百萬元，甲○○則允為出面撤回民事強制執行程序」，然於理由欄竟認定「果如被告甲○○所言，伊對被告乙○○有六百萬元之抵押債權存在，然既已進入法院拍賣程序中，竟僅以四百五十萬元即達成和解，並同意撤回拍賣之執行程序，此亦有原審法院民事執行處八十四年六月二十八日撤回執行筆錄附卷可稽。其債權額折讓之多，實匪夷所思」云云（見原判決理由一、㈣第八頁所載），則原判決事實之認定與理由之說明，已不相一致，即有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑法第三百三十五條之侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人之物，或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件；本件如原判決之認定，上訴人乙○○前開所有土地上之抵押權人，自始以上訴人甲○○名義登記之，並未曾以自訴人之名義登記，依民法第七百五十八條規定，自訴人即未取得該土地抵押權甚明；卷查聲請拍賣上訴人乙○○上開所有土地抵押物之債權人為上訴人甲○○，而上訴人乙○○提起確認系爭抵押權不存在之訴，亦以上訴人甲○○為被告，上訴人甲○○於該民事訴訟亦自命為債權人，此亦為自訴人於自訴狀所述明，並有台灣屏東地方法院八十三年度重訴字第七二號民事判決附卷可憑（見第一審卷第七頁），則上訴人乙○○於該民事訴訟敗訴後，恐其所有之土地遭法院拍賣，而與抵押債權人即上訴人甲○○和解，尚難認與法有違。又依該和解書所載之和解條件，上訴人乙○○係以七百萬元與上訴人甲○○達成和解，其中四百五十萬元以現金給付，另二百五十萬元上訴人等人同意將債權轉讓給李順福，並由上訴人乙○○簽發本票二張，及由鄭季釗提供屏東縣○○鄉○○段八○○之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保，此有該和解書、土地登記簿謄本各一份附卷可稽（見第一審卷第六四頁、第七一頁），並據證人李順福於原審調查時證述明確（見原審上訴卷第七十頁），而非自訴人所稱僅以四百五十萬元和解，則上訴人乙○○與甲○○和解，即無取得折讓之利益可言，顯見上訴人乙○○認為上訴人甲○○係系爭抵押權人，而本於信賴抵押權登記之公信力及公示性，始與登記名義人甲○○達成和解，並支付四百五十萬元予甲○○，另交付面額一百五十萬元、一百萬元支票各一張予李順福；從而上訴人甲○○所持有之四百五十萬元，係因上訴人乙○○交付而取得，尚難謂上訴人乙○○與甲○○間有何背信或侵占之犯意聯絡及行為分擔，原判決遽論乙○○與甲○○應負共同侵占之罪責，非無研求之餘地。㈢、又依原判決認定之事實，系爭抵押權是自訴人以名義信託登記在上訴人甲○○名下，在法律上，上訴人甲○○為系爭抵押權之債權人，自訴人為免上訴人甲○○否認有「名義信託」之關係，方由上訴人甲○○於八十三年十二月五日書立債權讓渡書，將系爭抵押權全數讓渡自訴人，此有自訴人所提出之上開債權讓渡書影本一紙附卷可按（見第一審卷第十一頁），故上訴人甲○○嗣後與上訴人乙○○和解，取得現金四百五十萬元，該四百五十萬元乃係上訴人甲○○本於抵押權人之身分而取得，原判決未於理由內詳細敘明該四百五十萬元為自訴人所有，即逕認上訴人甲○○有侵占之犯行，亦有判決不備理由之違誤。㈣、本件抵押債務僅為六百萬元，而依卷附和解契約書，上訴人等二人係以七百萬元和解（見一審卷第六十四頁），上訴人乙○○如明知上訴人甲○○並非真正之抵押權人，何以竟願以超過擔保債權額之七百萬元與上訴人甲○○成立和解﹖其間有無情弊﹖原因何在﹖實情如何﹖本院前次判決發回意旨已指明應予詳查，原審仍未深入查明，細心勾稽，遽認上訴人等有共同侵占之犯行，尚嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件依原判決結果雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，但自訴人係依刑法第三百四十二條背信罪名起訴，於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日