最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四六二五號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第二○七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○違反山坡地保育利用條例及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○向台南縣東山鄉水雲村村民募集資金，交由乙○○鳩工，於民國八十五年六月間，將行政院核定，台灣省政府公告為山坡地保育利用範圍土地之楊能獻、郭蔡秀娥、王清源、陳混乾、陳明殿共有之台南縣牛肉岐段三七九地號及楊廷、楊漏成名下（按楊廷、楊漏成已死亡，尚未辦理繼承登記）同地段三七九之一地號山坡地上如原判決附圖Ａ、Ｂ所示之部分，分別設置磚瓦鐵造之「三聖堂」小廟一座，面積三十四平方公尺及混凝土磚造庭院一處，面積六十二平方公尺等工作物，並同時另於相鄰之同段三七九之一地號楊廷、楊漏成名下所共有之山坡地上如原判決附圖Ｃ所示部分，自設置混凝土庭院一處面積七平方公尺等情，因而維持第一審分別論處上訴人等共同在他人山坡地內自設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難成立該罪名。本件上訴人等主張系爭上開牛肉岐段三七九號土地為共有人郭蔡秀娥、王清源、陳混乾、陳明殿及楊能獻所共有，而如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分即三聖堂所在位置，業經共有人協議由郭蔡秀娥分管，乙○○於興建三聖堂前曾徵得郭蔡秀娥同意，並據郭蔡秀娥、王清源、陳混乾、陳明殿等人於原審審理時供證在卷，且證人王慶雲、劉庭興、陳憲二、吳信義於第一審亦證稱三聖堂早在日據時代即已存在，迄至六十七年間由他人改建為廟宇，八十五年間因該廟宇漏水，乙○○始受村民之託代為鳩工整建等情，如屬無訛，則上訴人等在整修（或改建）三聖堂，似有正當權源，是否為「自設置工作物」，即不無再研求之餘地，遽行論斷，自不足以昭折服。又告訴人楊能獻固於第一審指稱由甲○○收錢及負責三聖堂之改建，然為甲○○所否認，辯稱其並未負責或參與改建工程，僅與一般村民共同出錢捐助三聖堂之改建，因位處離三聖堂較近，故村民委請將捐款轉交乙○○云云，乙○○於偵查中亦自承三聖堂之改建工程由其負責（見八十五年十二月十七日偵訊筆錄），證人王慶雲亦證稱：「……錢是很多村民合資，由乙○○請人翻修」（偵查卷第六四頁），即據卷附三聖堂內之碑文文字記載「三姓公由來……民國六十七年改成小廟宇，到今年（八十五年）度，乙○○君發起，陳慶作和陳憲二等人士協力重建新三聖堂廟宇，供善信崇拜」（見一審卷三十一頁），似亦不能認甲○○為三聖堂負責改建之人。原判決對於甲○○應負共同正犯之罪責，除告訴人之指訴外，並未說明其他補強證據，遽論甲○○與乙○○間即有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決關於甲○○違反山坡地保育利用條例及乙○○部分不當，尚非無理由，應認上述部分有發回更審之原因。至山坡地保育利用條例第三十四條之規定，於上訴人等行為後已有變更，應有刑法第二條第一項之適用，案經發回，附此說明。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由四部分），因公訴人認此部分與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另犯恐嚇危害安全部分，原審係維持第一審依刑法第三百零五條論處上訴人以加害身體之事恐嚇他人，致生危害於安全罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○對此部分竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
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