最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四七八六號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男右上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○以上訴人甲○○為連帶保證人向陳裕鴻借款，嗣因無力清償新台幣二百十六萬五千八百元之本息，上訴人等為求降低債務金額，竟於民國八十三年五月十二日，與三名不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法利益，並共同意圖供犯罪之用，未經許可，由該不詳姓名殺傷力之中共黑星手槍二把（本句之語意不明），左輪手槍、掌心雷手槍各一把及具有殺傷力可供軍用之子彈二發，由台中南下，並約定由其中一人與乙○○以舅甥相稱。乙○○於同日晚上九時許抵達台南縣永康市○○路○○○號四樓之一租處時，先以電話邀約陳裕鴻。陳裕鴻與其子陳廸川依約抵達後，乙○○表示其舅舅亦將前來，並以電話與甲○○聯絡。甲○○隨即與自稱為舅舅者，同往乙○○前開租處，由甲○○持一紙支票欲交予陳裕鴻，遭陳裕鴻拒絕，該自稱為舅舅者乃假意欲聯絡他人幫忙調款，而以行動電話通知另二名同夥之不詳姓名男子，攜帶前開四把手槍及子彈前來，到達後即將其中一把手槍交予自稱為舅舅者，恫嚇陳裕鴻減低債務金額，否則對其不利，惟陳裕鴻堅不應允。乙○○等人雖非不能預見持槍射殺，將造成重傷害之結果，仍以普通傷害之犯意，由該自稱為舅舅者，持手槍朝陳裕鴻接續射擊二次，第一次未擊發，第二次擊發射中陳裕鴻之腿部，致其右小腿貫穿傷，入口直徑為一‧二公分，出口直徑為一‧八公分，因合併右側腓神經損傷及嚴重之多發性神經病變，導致無法走路之重傷害；並以槍柄毆打陳廸川之頭部，致其右顳血腫三×四公分。隨後將陳裕鴻、陳廸川押出屋外，以非法方法剝奪其行動自由，欲押上渠等之自用小客車，以期完成強盜利益之犯行。陳裕鴻、陳廸川趁乙○○等人不注意之際，奔至對面商店躲藏，乙○○等始作罷駕車離去，致強盜得利未遂等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致重傷罪刑，固非無見。
惟查：㈠加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，以行為人對於傷害行為有犯意，對於重傷之結果客觀上「能預見」而主觀上「不預見」者為限，如行為人對於重傷之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬準故意範圍。原判決事實記載，上訴人等「非不能預見持槍射殺，將造成重傷害之結果」；理由亦說明「持槍射殺將造成重傷害之結果，上訴人等並非不能預見，而仍為之，且被害人之腿部遭槍射傷後，已造成……重傷害結果」（見原判決第七面第十二至十五行），如果無訛，則上訴人等對於持手槍射擊被害人時，將造成重傷害之結果既「非不能預見」（即能預見），「而仍為之」，即與傷害致重傷罪有間。原判決就上訴人等對於被害人致重傷之結果，是否客觀上「能預見」而主觀上「不預見」，並未於事實欄明白認定，亦未於理由內翔實說明，致如何適用法律，無從判斷。㈡犯強盜罪因而致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，刑法第三百二十八條第三項後段定有明文。本條項所稱「犯強盜罪」，非單指犯本條第一項之普通強盜罪而已，尚包括本條第二項之強盜得利罪、第四項之強盜或強盜得利未遂罪，及同法第三百二十九條之準強盜罪、第三百三十條之加重強盜及其未遂罪、第三百三十一條之常業強盜罪在內。原判決既認定，上訴人等係犯強盜得利未遂罪，於犯罪過程中致被害人受重傷，如果無訛，則其行為是否合於刑法第三百二十八條第三項後段之規定，原審未予斟酌，亦有違誤。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，自足構成撤銷之原因。原判決理由雖說明，上訴人等與該三名不詳姓名者，事先見面謀議，因認應負共犯罪責（見原判決第六面第三行、第十三行，第九面第十行）；但上訴人等與該三名不詳姓名者，究竟於何時？在何地？為如何之謀議？事實欄並未記載，其理由之說明即失所依憑。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依據卷內資料，被害人遭槍擊後，造成右總腓神經損傷（見偵查卷第四十四頁），嗣經手術後，有多發性神經病變（見原審上訴卷第三十四頁）。而原審向國立成功大學醫學院附設醫院函查時，其覆函說明係謂：「病人經診斷為右側腓神經損傷，依臨床經驗，該神經損傷會造成足部下垂，影響走路，一般而言，此等缺陷會導致走路困難，但拿拐杖仍可自由行走」（見原審上訴卷第五十二頁）。似認為右側腓神經損傷，會導致走路困難，但拿拐杖仍可自由行走。但其說明卻又謂：「病人因合併右側腓神經損傷及嚴重之多發性神經病變，導致目前無法走路，須以輪椅代步，……恢復的可能性不大。至於與槍傷之關係，腓神經（損傷）應有直接之因果關係。而多發性神經病變為槍傷後約三個月開始，以亞急性的狀況產生，目前原因仍不明瞭，是否與神經之外傷有無關係目前並不知道」。似又認為右側腓神經損傷，與槍傷有因果關係，且為導致無法走路之原因之一。究竟槍傷所造成之右側腓神經損傷，與被害人無法走路，有無因果關係？其說明與說明之內容，有所齟齬，本院前二次發回意旨，已經指明應予查明。乃原審未予徹查明白，僅以「被害人之腿部遭槍擊槍後，即持續惡化」，逕認「上訴人等之槍擊行為與被害人下肢機能喪失之重傷害結果，有相當因果關係」（見原判決第四面第九至十一行），已嫌速斷。且原判決逕自認定「多發性神經病變」，亦為槍擊所造成（見原判決第三面第二行），及所謂「被害人之腿部遭槍擊槍後，即持續惡化」，亦與卷內證據資料，「多發性神經病變，目前原因仍不明瞭，是否與神經之外傷有無關係目前並不知道」，及「多發性神經病變為『槍傷後約三個月』開始」之情形，不相適合。㈤國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等，係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第三百零四條第一項、第二百七十七條第一項提起公訴；原審變更檢察官所引應適用之法條，改依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第一百八十七條、第二百七十七條第二項後段、第三百零二條第一項、第三百二十八條第二項、第四項，論處罪刑。但於審判期日僅告知起訴書所載之罪名（見原審更㈡卷第一七○頁背面），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日：