最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四七三一號
上 訴 人 丁○○
甲○○丙○○乙○○右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第六六三二、七五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○共同殺人及丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、丙○○於民國八十三年四月六日凌晨二時許，偕同陳以裕（業經原審判決確定）、陳心佩、張哲倫、徐大維及其女友等人，至台中市○○路○段○○○號二樓之伯斯鋼琴酒吧消費。彼等坐於Ａ８桌飲酒，而綽號「左手」之黃進賢與其友人即上訴人乙○○則坐在該酒吧Ｖ３桌飲酒。同日凌晨三時許，黃進賢唱畢其所點唱之歌曲後，依序輪由Ａ８桌甲○○等人點唱。惟黃進賢因飲酒過量，仍意猶未盡而佔據唱檯，面對Ａ８桌陳以裕等人不滿之目光，遂以穢語辱罵回應。陳以裕、丁○○、甲○○、丙○○等憤而基於共同傷害之犯意，丙○○並基於概括之犯意，前往唱檯共同圍毆黃進賢，致黃進賢受有右上眼瞼血腫（丁○○、甲○○傷害行為，業經原審判處有期徒刑六月確定）。於雙方拉扯間，乙○○聞聲，持其未經許可而無故持有之轉輪手槍一把（內裝有子彈五發），出面欲相助黃進賢，並朝空擊發一槍，雙方乃停止拉扯。而丁○○、甲○○、丙○○見乙○○有酒意，且彼此相距甚近，乃合力撲向乙○○以搶槍，於搶槍中擊發一槍，丁○○因搶槍致右手食指被板機夾傷瘀血。而丙○○於搶得該手槍及其內所裝三發子彈後，竟意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有上開手槍及可供軍用之子彈，未立即離開現場。嗣乙○○與黃進賢二人見狀心有不干，乙○○隨即又撲向丙○○，而黃進賢亦於斯時持酒吧內之滅火器一個以為傷人武器，衝向丁○○及甲○○二人站立處。丙○○情急下基於傷害之故意，朝空手之乙○○右手食指及大腿處開二槍，致該槍所擊發之子彈造成乙○○右手食指近端指節粉碎性骨折、右側睪丸穿刺傷、右大腿穿刺傷等傷害，乙○○應聲倒地。而丁○○、甲○○二人見黃進賢持滅火器擊來，甚為憤怒，竟另行起意，共萌殺人之犯意，上前合力奪下黃進賢所持滅火器，其二人明知上開滅火器甚為鉅重堅實，如以之猛力毆擊人之頭部要害，極易致人於死，丁○○、甲○○二人仍合力持之，對準黃進賢之頭部要害奮力猛擊二下，致黃進賢左前額挫裂創一‧八×○‧九公分，創口邊緣有規則挫裂、頭頂部稍後側挫裂創三‧二×一‧三公分、鼻孔大量出血、左耳出血，當場顱內出血倒地死亡。陳以裕、丁○○、甲○○、丙○○等人見事態嚴重，丙○○於再對空擊發一槍以清槍後，即將該槍交由丁○○、甲○○二人藏放，上述四人並迅速離開現場。丁○○、甲○○二人即基於共同寄藏該手槍之犯意，一起將之藏放在台中市○○路世界城理容院旁草叢中。嗣丁○○、甲○○於警方尚未查出彼等為犯人時，於同日取出上開手槍向警方自首，並經警扣得上開手槍。另丙○○則於同年四月二十五日下午向台灣台中地方法院檢察署檢察官自首等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處丁○○、甲○○共同殺人罪刑，及丙○○、乙○○未經許可，無故持有手槍罪刑，並均應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年，固非無見。
惟查：㈠按依司法院釋字第四七一號解釋全文意旨觀之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。本件原判決認定丙○○、乙○○所犯無故持有手槍罪之犯罪時間為八十三年四月六日，係槍砲彈藥刀械管制條例條正公布前所為，則依上揭說明，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。原判決未調查丙○○、乙○○是否合於刑法第九十條第一項之情形，卻逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣付保安處分，難認適法。㈡原判決認定丁○○、甲○○二人見黃進賢持滅火器擊來，甚為憤怒，竟另行起意，共萌殺人之犯意，上前合力奪下黃進賢所持滅火器，基於殺人犯意，二人仍合力持之對準黃進賢之頭部要害奮力猛擊二下，致黃進賢左前額挫裂創、頭頂部稍後側挫裂創，當場顱內出血倒地死亡等情。但證人徐大維於第一審調查時證稱：「……滅火器原放在舞池鏡子旁，『左手』就手拿滅火器作勢要丟，『楊』就去搶滅火器，……，『楊』搶到滅火器，就順勢打到『左手』頭部，顛了幾下，就倒下去。」（見第一審卷第七十九頁背面）；丙○○在原審調查時供稱：（黃進賢）持滅火器衝向丁○○，當時我站在丁○○的左邊，不知道甲○○站在那裡；甲○○亦供稱：黃進賢是衝向丁○○，乙○○衝向丙○○，丁○○與丙○○是站在一起等語（見原審上訴卷第一宗第八十四頁）。所供如果均可採取，搶走黃進賢手持之滅火器並出手還擊之人，似為丁○○一人。實情是否如此？原判決未詳予調查審酌，遽認丁○○、甲○○二人合力以滅火器猛擊黃進賢，自屬於法有違。㈢按刑法第二百七十七條第一項之傷害罪為告訴乃論之罪，經合法告訴為訴追條件，自應調查審酌並於事實欄內為明白記載，始足為適用法律之依據。本件原判決認定丙○○連續傷害黃進賢及乙○○，應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。但是否經被害人或有權告訴之人合法告訴，原判決並未於事實欄內為明白記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依同法第三百條規定而為判決，或依與起訴部分有裁判上一罪關係而併予審判，自須於審判期日前踐行上開第九十五條第一款後段之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。本件原判決變更起訴法條，改依刑法第二百七十一條論處丁○○、甲○○共同殺人罪刑；另以丙○○所犯傷害罪與未經許可無故持有手槍及意圖供犯罪之用而持有軍用子彈部分，有裁判上一罪關係，併予審判，而從一重之未經許可無故持有手槍罪論處。但原審並未於審判期日前告知上訴人等該變更後及併予審判之罪名，而僅告知起訴書所記載之罪名，有審判筆錄可按，依上開說明，自屬於法有違。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○、甲○○因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，分別於民國八十七年七月十六日及同年月十五日提起上訴，並未敘述理由，雖嗣後提出上訴理由狀，但僅敘述關於殺人部分之理由，對於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，無一語涉及，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 陳 宗 鎮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日