最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四八七四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告殺人案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國八十九年六月一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈧字第一八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，被告則由原審判決後，依職權送上訴，視為被告已上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）原係陸軍步兵第二二六師工兵營工三連一兵，於民國八十二年九月十八日十二時許，自台灣駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法機關判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間復於八十二年十月初在某國術館初次認識已婚之劉女（依性侵害犯罪防治法，不揭露其名字，真實名字詳卷），並獲悉其係○○○○保險股份有限公司（下簡稱○○保險公司）大同分處主任，竟萌歹念，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由，以電話約劉女於上午九時至台北市○○○路○○○號○○賓館樓下見面，雙方見面後因被告佯稱友人未到且適劉女有事前去基隆，乃約定再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因被告又藉口其友人有事慢來，乃一同至附近巴黎西餐廳等待。迨至晚上九時許，被告告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前往台北市○○○路○○○號五樓○○賓館五○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，旋再返回巴黎西餐廳，並支使陪同劉女赴約而在巴黎西餐廳等候之同事翁○惠先行離去。同日晚間九時二十分許，被告再誘騙劉女回○○賓館五○七號房間，於九時二十分至十一時三十分間之某時（分）許，即藉口向劉女借款新台幣（下同）五萬元，因遭劉女竣拒責罵小白臉並被毆打臉頰，心生不滿，遂以雙手按壓劉女在床勒住其頸部及壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫避免驚動他人而洩漏其逃兵行蹤，此時其預見其行為必致劉女窒息死亡，竟不違背其本意，基於在所不惜之殺人不確定故意，一直未鬆手，致劉女因被勒住脖子壓住嘴巴無法喊叫而當場窒息死亡。嗣見劉女不動昏死在床上，於十一時三十分許離去賓館時，另起意意圖為自己不法之所有，竊取劉女遺留手鍊一條、勞力士表一只、現金二萬餘元，並取走劉女所有○○－○○號自小客車鑰匙駕駛該車逃逸，現場留下被告所有領帶一條（竊盜部分已據判決確定）。嗣於同年月二十四日凌晨三時許，在高雄市○○路○段○○○號為警查獲等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告殺人罪刑，固非無見。
惟查：被害人劉女之陰道，經顯微鏡觀察結果，發現有局部之點狀出血，顯示有局部之傷害（原審更㈡卷第三十七頁），法務部法醫研究所八十八年五月三十一日法醫所○○文理字第○○○○號函亦稱：「死者陰道之傷害為新傷，非舊傷，形成時間約在死前一日左右……」等語（原審更㈦卷第一一七頁），但原審對法醫研究所該函之釋示既認尚有可疑，而於八十九年二月十七日以院賓刑明字第○○○○號函請該所再就該傷研判其形成之原因，及是否可以明確排除係在案發當晚所造成（原審更㈦卷第八十四頁），竟又未待函覆，即逕援引該所之前函為判決基礎，復未說明其所認尚有可疑之事項，如何之已獲澄清，而無調查必要之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決事實欄記載被告將劉女誘騙至○○賓館五○七號房後，即「藉口」向劉女借款五萬元，因遭劉女竣拒責罵小白臉，並被毆打臉頰，心生不滿，即用雙方按壓劉女在床勒住其頸部及壓住嘴巴……等情。換言之，原判決認定被告之向劉女借款，僅係「藉口」，實際上並無借貸之意思，乃理由欄又援引被告供稱：「我是先向劉女騙稱介紹保險與劉女，要劉女前來賓館再向劉女借錢」、「因我要向她借錢因此衝突，……」、「事實上我是拿一張五萬元支票向她調現，……事實上是要拿支票調現，……」、「我是有向她借錢，……會把她壓在床上，是因為……」為判決基礎，說明「被告係虛以投保為由，實則欲向劉女借款無著，遭劉女辱罵揪打耳光，因而按壓劉女在床，……」云云（原判決第四頁第七行至第六頁第九行），事實理由，亦有矛盾。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。又本件第一審並未論處被告「犯強姦罪而故意殺被害人」罪刑，原判決主文竟諭知「原判決關於犯強姦罪而故意殺被害人部分撤銷」，亦有未當。按本件檢察官係以被告涉犯強劫強姦、強劫而故意殺人及強姦殺人三罪，且認三罪間有方法結果之牽連關係提起公訴，第一審則認強劫之基礎行為僅能就殺人及強姦二非基礎行為中，擇一重成立結合犯，再與餘罪併罰，無成立二結合犯，更無三罪間，均相互結合而成立三結合犯之餘地，因而論處被告「強劫而故意殺人」及「強姦」二罪，嗣強劫部分，經原審認僅應成立竊盜罪，變更此部分之起訴法條，改按竊盜罪論處，並已確定在案，則本件似仍應將第一審判決全部撤銷，於主文欄諭知所認定之罪名，再在理由欄中加以說明即可，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
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