最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四九四一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三日第二審判決 (八十六年度上訴字第五四六二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一○號、八十六年度偵字第二五四、八九七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪前科，其於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年一月八日執行完畢。復基於概括之犯意，意圖營利，先於八十五年六、七月間，在苗栗縣○○鄉○○村○○路○○○○○號（諒係○○之○○號之誤，見第一審卷第四十四頁）歐○保齡球館，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續將化學合成麻醉藥品安非他命非法販賣給賴○翔，約五、六次。又於八十六年一月二十二日晚上八、九時許，在歐○保齡球館內，以五千元之價格，非法販賣安非他命三公克給賴○錡。再於八十六年二月下旬某日，在同上保齡球館，以一千元之價格，非法販賣安非他命一包給康○城等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以所販賣者確係化學合成麻醉藥品為成立要件，而是否確實屬於化學合成麻醉藥品，應依證據證明之。原判決認定上訴人連續販賣化學合成麻醉藥品，但並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明上訴人所販賣者，確為化學合成麻醉藥品（例如經由販賣者或購買者扣得之證物驗出安非他命成分，或經由吸用者之尿液驗出安非他命反應），即逕認上訴人販賣化學合成麻醉藥品，自有理由不備之違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以康○城所供，以上訴人之000000000號呼叫器，與上訴人聯絡，向上訴人購買安非他命，採為證據，認定上訴人販賣安非他命給康○城（見原判決第三面第六行，第一審卷第八十二頁背面）。惟上訴人始終否認販賣安非他命，並辯稱未曾使用上開號碼之呼叫器。原審向電信公司函查結果，上開號碼之收信器（即呼叫器）於八十五、八十六年間為空號，有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司之覆函在卷可稽（見原審卷第三十九頁）。原判決雖說明「盜用空號聯絡之情形並非事理所無」（見原判決第四面第十行），而採為不利於上訴人之認定；然空號能否盜用供為收信器？原審並未向電信公司查明，即逕認上訴人盜用空號聯絡，自嫌速斷。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決以賴○翔在偵查中之指證採為證據，認定上訴人販賣安非他命給賴○翔。而賴○翔在偵查中係指稱：「他（指上訴人）是把安非他命放進香煙盒內，再放在電話亭內，叫我自己去拿，我向他買過五、六次，都是同樣方式，我去打保齡球有碰到他就向他買」（見原判決第三面第五行，第二五四號偵查卷第九頁）；檢察官起訴書，亦為相同之記載（見第一審卷第二頁）。惟上訴人則否認上情，並辯稱歐○保齡球館內外並無電話亭，且提出該保齡球館週圍之照片為證（見原審卷第一○八頁背面、第一三五至一三七頁、第一五六頁背面）。上開有利於上訴人之證據，原審未予採納，但未說明不採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，此項要件自應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決雖於事實欄記載上訴人基於營利之意圖，但未於理由內說明憑以認定其有營利意圖所憑之證據，亦屬理由不備。㈤檢察官僅就上訴人販賣安非他命給賴○翔、賴○錡部分提起公訴，原審對於上訴人販賣安非他命給康○城部分，一併加以裁判，但未說明得一併裁判之依據，亦有疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日
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