最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五○四一號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○違反毒品危害防制條例暨甲○○違反麻醉藥品管理條例部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之意圖，於民國八十七年五月二十六日，在其桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號二樓住處樓下，以新台幣（下同）四千元之價格，販賣毛重一公克之安非他命一包予朱立中施用，並自其中扣取微量安非他命供己施用。上訴人甲○○亦基於營利之意圖，於八十七年五月初，在其桃園縣龜山鄉貿易一村六八號住處附近巷內，以五千元之價格，販賣安非他命一‧五公克一包與朱立中施用，再自其中扣下微量安非他命供己施用等情。因而維持第一審論處乙○○販賣第二級毒品，累犯罪刑；及論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，而駁回上訴人等在第二審就此部分之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決認定乙○○於前揭時地，以四千元之價格販賣安非他命一公克予朱立中之事實，無非係採用朱立中在偵查、第一審及發回前原審之陳述，為其主要之證據。惟卷查朱立中於偵查中陳稱：「我在八十七年五月二十六日到他（指乙○○）的住處買，大約下午三、四點時，我有打呼叫器與他聯絡，共買四千元約一公克……我由八十七年初便跟他買……每次買三至五千元」等語（見八十七年度偵字第七五九○號偵查卷第七十三頁反面、第七十四頁）。於第一審中陳稱：「（先後買過幾次？）三次，第一次打電話給甲○○，他就把東西交給我，第二次跟乙○○買，第三次就是我欠他錢，拿錢去給他……」、「（第二次出而與你交易之人是乙○○，你直接打電話給游？）是的，時間在與『張』（指甲○○）買後約二、三天，在龜山頂新街『游』家樓下，買了四千元，約一‧五公克」等語（見一審卷第一六三頁反面、第一六四頁）。嗣在發回前原審又陳稱：「（在八十七年五月二十六日在龜山中興路十七巷十五號二樓以四千元向乙○○買一公克安非他命？）對」、「（你向乙○○買過幾次安非他命？）向乙○○買過三次，是二週內買三次，一次買四千元，另二次各買三千元，都在他家巷口附近……」等語（見原審八十八年上訴字第一七四七號卷第一三五頁、第一三六頁反面）。其所述向乙○○購買安非他命之次數，似不止一次，且其所稱購買之時間（或八十七年初起，或向甲○○買後約二、三天）、數量（或一公克，或一‧五公克）、地點（或在游某住處樓下，或在其附近巷口）、價格（或三千至五千元，或三千元、四千元）前後亦不一致。原判決認定乙○○於八十七年五月二十六日在其住處樓下，以四千元之價格販賣安非他命（一公克）予朱立中一次，顯與其所採用朱立中之前揭證述資料內容不符，不無證據上理由矛盾之違法。究竟乙○○販賣安非他命予朱立中之次數若干？販賣之時間、地點、數量及價格各為何？此與本件犯罪事實之認定攸關，朱立中所為不利於乙○○之陳述，前後既不一致，自有詳予究明之必要。乃原審未查明釐清，亦未說明其取捨之理由，遽採為認定事實之基礎，自屬違法。㈡、原判決認定甲○○於前揭時地，以五千元之價格販賣安非他命一包（一‧五公克）予朱立中一次之事實，無非係採用甲○○、朱立中在第一審之供述，為其主要之證據。惟卷查甲○○於第一審中供稱：「（有無賣「安」予『朱』（指朱立中）及陳坤榮？）沒有，『朱』是拿錢來叫我幫他買，我向我朋友買了轉讓給他」、「（有過幾次？時間、金額？）一、二次左右，去年、今年各有一次，有調過一次三千元，一次五千元」、「（二次都是『朱』來找你，有何好處？）是的，他會給我一點吸，約一次之量，不用錢，二次都有給我『安』吸」、「……我是幫他（指朱立中）調貨，不是賣他」等語（見一審卷第一○五頁正面及反面）。另朱立中於第一審陳稱：「（是向『張』（指甲○○）買『安』，還是請他調貨？）我向他買的，我去，他東西已準備好，我在去年二月及今年四、五月間向他買過二次」、「（所購金額三千、五千正確否？）對的，三千元約○‧八公克，五千元約一‧五公克」等語（見同上卷第一○五頁反面、第一○六頁）。依甲○○上揭所陳，其僅供稱有幫朱立中調取安非他命，並由朱某贈與少量安非他命供其吸用之事實，並未供承有販賣安非他命予朱立中，並自朱某所購得之安非他命中扣下微量供己吸用之事實。而朱立中雖稱有向甲○○購買安非他命，然其所述購買之次數亦不止一次，且其所稱購買之時間係在八十六年二月及八十七年四、五月間，購買之數量分別為○‧八公克及一‧五公克，而其價格則分別為三千元及五千元；其所述情節與甲○○所供內容迥異。原判決認定甲○○於八十七年五月初在其前揭住處附近巷內，以五千元之價格販賣安非他命一包（一‧五公克）予朱立中一次，並自行從其所販賣之安非他命中扣下微量供己吸用等情。顯與其所採用甲○○、朱立中前揭供證資料內容不符，亦有證據上理由矛盾之違法。究竟甲○○係代朱立中向他人購買安非他命（即所謂「調貨」），抑或直接販賣予朱某？其間有無賺取差額利益？甲○○自朱某購得之安非他命中無償取得微量供己吸用，係朱某給予其代買之報酬，抑或甲○○販賣之利益？又倘甲○○係直接販賣安非他命予朱某，則其次數多寡？各在何時？其數量、價格又若干？均有欠明瞭，而待釐清。本院前次發回意旨，亦就甲○○究竟係販賣安非他命予朱立中，抑或係代朱某購買安非他命？其間有無賺取差額利益等疑點詳加指明，乃原審仍未詳予調查釐清，徒憑甲○○與朱立中互相矛盾之供述，遽行判決，自非適法。上訴意旨均指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○違反毒品危害防制條例暨甲○○違反麻醉藥品管理條例部分仍均有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。再甲○○另案涉嫌自八十七年二月間起，至同年三月十五日止，連續販賣安非他命予不特定人計十五、六次，經檢察官於八十七年三月十九向台灣桃園地方法院提起公訴，有台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第三三七一號起訴書一份附卷可稽（見八十七年度偵字第七五九○號偵查卷第七十九頁）。該案犯罪時間與原判決認定甲○○販賣安非他命時間甚為相近。二案之間是否有連續犯之裁判上一罪之關係？案經發回，應併注意審酌。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○因不滿朱立中分別積欠其等購買安非他命之價款四千元及一萬元未付，復懷疑其向警方洩露渠等販賣安非他命。於八十七年五月二十八日晚上九時許，朱立中攜帶四千元前往乙○○位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號二樓住處還錢時，委請不知情之羅憲章（業經判決無罪）駕車載甲○○前來上址。羅憲章離去後，乙○○即與黃正奇（綽號「土匪」，業經第一審判處罪刑）基於共同犯意聯絡，分持游某所有之西瓜刀一把及不明硬物，強行將朱立中帶進房間內而剝奪其行動自由。繼而共同毆打朱立中頭部、背部等處，並喝令朱立中跪於房內角落等候甲○○到來。嗣甲○○於同日晚上十時許抵游某住處後，張、游、黃三人又基於共同犯意聯絡，分持上述西瓜刀、椅子，或以徒手共同毆打朱立中，致朱立中受有頭皮裂傷約一公分、左眼結膜下出血、左面頰挫傷約４×４公分、左手肘擦傷、瘀傷約４×３公分及背部擦傷、裂傷約二公分及二點五公分等傷害。而適在乙○○住處油漆之黃正勇復依張、游二人之要求，以膠帶貼住朱立中之眼睛，而共同以非法方法剝奪朱某之行動自由；甲○○並取走朱立中所攜帶之行動電話一具。迄至翌（二十九）日凌晨四時許始讓朱立中離去等情。因而撤銷第一審關於上訴人等盜匪部分之判決，並變更檢察官起訴法條，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑（乙○○為累犯）。已敘明右揭事實，業據上訴人等於偵審中坦承不諱，核與告訴人朱立中及第一審同案被告黃正勇、羅憲章、黃正奇等人供證情節相符，並有敏盛綜合醫院診斷書申請單一份及西瓜刀一把，分別附卷及扣案可資佐證。公訴意旨雖指上訴人等強取朱立中之財物，並對朱某恫稱：如不交出五十萬，要將其活埋於虎頭山等語，認其等涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌。惟查該罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，如奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，亦不能遽論以該罪。本件上訴人等因朱某積欠渠等債款未還，而取走其行動電話用以抵債，主觀上並無不法所有之意圖；此外，又查無確切證據足以證明上訴人等有強行向朱某恐嚇勒索五十萬元之事實，自難遽依盜匪罪論擬。已詳細敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨，泛謂原判決未憑證據，任意推定事實，對其有利之證據漏而不查云云。乙○○上訴意旨，謂朱某積欠渠等債款，渠等為維護權益，自力向其追索，應無不法云云。均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依上說明，其等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日