最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五○五一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一○六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九六七、一一四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○有贓物、竊盜、強姦等前科，其中強姦等罪係於民國（下同）七十二年八月十七日，經台灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑七年三月（強姦部分處有期徒刑七年、妨害自由部分判處有期徒刑四月），確定後，於七十七年間，經本院裁定減為應執行有期徒刑三年七月，七十六年三月十一日縮短刑期假釋出監，七十七年十月十一日假釋縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）；仍不知悔改，於八十六年間，在台北縣○○市○○路○巷○○○號、二十七號樓梯間，從事清潔工作，見居住於○○○號二樓劉○秀十四歲以上未滿十六歲之女兒劉○○（000年0月000日出生、姓名詳卷）年幼可欺，未識人心險惡，竟萌予以猥褻之歹念，旋即基於概括犯意，自八十六年二月間某日起，至同年五月八日六時四十分止，或利用收取垃圾、清潔費，巧遇劉○○時，先後五次，在前開處所之樓梯間內，或利用早上以機車載送劉○○上學，之機會先後十次，在其附載劉○○之機車上或先後二次利用佯稱要送禮物予劉○○載劉○○至其台北縣○○市○○街○○○巷○號住處門口，趁機以手撫摸劉○○之胸部、臂部、大腿、手、臀部等處或藉機親吻劉○○臉頰（每次撫摸處所不定），而先後多次猥褻劉○○，其間甲○○於以機車載送劉○○上學途中，於撫摸劉○○手、腿部而為猥褻之行為後，曾先後五次給予劉○○新台幣（下同）二百元，資為猥褻之對價。嗣劉○○之父劉○秀於八十六年五月九日晚間得知上情後，極為憤怒，遂於翌日（同年月十日）五時許，甲○○前往台北縣○○市○○路○巷○○○號、二十七號工作時，在二十七號二樓門口，基於普通傷害人身體之犯意，徒手毆打甲○○，致甲○○受有右前額擦傷、左顴骨瘀腫、下唇皮下血腫、前胸瘀腫之傷害（劉○秀傷害部分，業經第一審判處罪刑確定）。案經被害人劉○○之法定代理人劉○秀訴由台北縣警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而維持第一審論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子，為猥褻行為部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按刑法第二百二十七條第二項猥褻幼女罪，法定刑為五年以下有期徒刑，已於上訴人行為後之八十八年四月二十一日修正為同法第二百二十七條第四項，法定刑為三年以下有期徒刑；又兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項與幼女性交易罪，法定刑為三年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，亦於上訴人行為後之八十八年六月二日修正為「依刑法之規定處罰之」（修正後刑法第二百二十七條第四項之法定刑為三年以下有期徒刑），原審未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，自有未合。次查，上訴人在第一審抗辯：「證人Ａ，以秘密證人出現，其身分頗值猜測，……證人不敢出庭應訊，並與被告（指上訴人）對質，其證詞不能作為犯罪之證據」（見一審卷第五十頁），又稱：「證人Ａ既不肯出示真名，已然剝奪答辯人（指上訴人）依刑事訴訟法第一百六十二條得對證人詢問之權利，又未依法具結，如何據為判斷之依據」（二審卷第二十三頁）；再指出：證人即警員周○宏所供僅止傳聞，復與本案劉女被害無關，不足採證（二審卷第二十五頁），原審對上開二證人調查程序及證據能力之質疑，未待澄清，逕採為判決之基礎，判決理由亦嫌未備。再查，告訴人劉○秀及被害人劉女一致指稱：上訴人犯案有賣煙者目擊其事云云（偵查卷第二十二頁），該賣煙者自不失為本案重要之證人，原審未注意詢明該目擊者之真實姓名，並予傳喚查證，復難謂已善盡調查證據之能事，不足以昭信服。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
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